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진술과 전문지식의 검증: 기억·조서·증언·감정 · II-06 · Chapter 5 · First edition

공유된 설명과 섞인 기억: 진술 간의 종속성과 누락

여러 진술이 서로 다른 관찰에 기초하는지, 같은 설명에서 파생됐는지 어떻게 구별하는가?

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2026-10-11
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  1. Summary
  2. 5.1법정 안팎에 놓인 진술
  3. 5.2법정 외 진술의 채택 조건
  4. 5.3달라진 두 진술의 취급
  5. 5.4피고인 아닌 자의 진술
  6. 5.5같은 설명에서 나온 진술
  7. 5.6묻지 않은 사항과 누락
  8. Statutes referred to

Synthetic case The parties and facts in this chapter come from the volume's synthetic case, not from a real matter.

Summary

이 장은 여러 진술이 서로 다른 관찰에 기초하는지 같은 설명에서 파생됐는지를 어떻게 구별하는지를 묻는다. 법정 안팎에 놓인 진술과 법정 외 진술의 채택 조건, 달라진 두 진술의 취급과 피고인 아닌 자의 진술을 차례로 살피고, 같은 설명에서 나온 진술과 묻지 않은 사항·누락의 기록을 더한다.

5.1법정 안팎에 놓인 진술

변환 과정에 남은 확인과 정정의 흔적을 살핀 뒤에 남는 물음은, 그러한 진술이 당초 놓였던 자리를 어떻게 구분해야 하는가이다. 이 자리를 나누는 법을 처음 만나는 곳이 형사소송법 제316조이며, 이 조는 진술자를 먼저 구분하고 나서 진술이 다루는 대상을 다시 구분하는 순서를 밟는다. 형사소송법 제316조는 진술자가 피고인이 아닌 자인지에 따라 적용 범위를 정하는데, "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술"이라고 규정한다 (형사소송법 제316조). 관계자 A는 이 자에 해당하는지가 먼저 문제이며, A가 참여했다는 회의와 사건 뒤 작성한 설명 문서는 진술이 놓인 자리를 가를 때 별개의 자리로 놓인다.

진술이 놓인 장소를 나누는 것은 바로 이 공판준비 또는 공판기일에서의 자리와 그 밖의 자리를 가르는 작업이다. 같은 조가 다루는 "공판준비 또는 공판기일에서의 진술"이라는 표현은 진술이 공식 절차 안에서 이루어진 자리를 가리키며, 이 자리 밖에서 이루어진 말이나 그 말을 적어 둔 문서는 그 구분선 밖에 놓인다 (형사소송법 제316조). 따라서 A가 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 한 서술로 말하더라도, 그 말이 놓인 자리를 먼저 나누어야 한다. 그런데 장소를 나누는 일이 곧바로 관찰과 추론을 가르는 일은 아니며, 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다.

그 구분선 안에서조차 제316조는 진술이 담는 내용이 누구의 진술인지에 따라 조건을 다시 나눈다. 형사소송법 제316조 제1항은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 규정한다 (형사소송법 제316조). 즉 진술 내용이 피고인의 말을 옮기는 것일 때, 그 말이 놓인 상태가 특히 신빙할 수 있음이 증명되어야 한다는 조건이 붙는다. 이 조건은 진술이 어느 자리에서 이루어졌는지와는 별개로, 그 진술이 담은 내용이 흘러온 자리에 대해 요구하는 것이다.

같은 조는 진술 내용이 피고인이 아닌 타인의 말을 옮기는 경우에 대해서도 별도로 조건을 적는다. 형사소송법 제316조 제2항은 "피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 규정한다. 이 조항에서 원진술자의 진술 불능 사유와 진술이 이루어진 신빙할 수 있는 상태라는 두 요건은 함께 요구된다. A가 들었다는 회의 내용이 타인의 말을 옮기는 것이라면, 회의 참석 인원의 정확한 수나 A가 직접 열람한 문서의 범위가 미정인 지금 그 요건을 단정하기는 어렵다.

같은 자리에 놓인 말일수록 서로에게 기대며 생기는 중첩이 생기며, 이는 진술 간의 종속성 문제로 이어진다. 상대방이 제출한 손해액 계산서에 참고 자료 목록이 붙어 있으나 일부 메시지와 원자료가 포함되어 있지 않은 점은, 그 문서가 어떤 진술을 그 내용으로 삼고 있는지를 따질 여지를 남긴다. 그러나 그 문서가 어떤 관찰에 서 있고 어떤 추론을 얹었는지는 이 구분만으로 정해지지 않으며, 계산서가 채택한 기준 시점과 누락된 메시지의 내용은 미정으로 남는다. 진술이 놓인 장소를 구분하는 법은 그 진술을 담은 서류와 말이 어떤 관계에서 허용될지를 가르는 첫 단계에 이를 뿐이다.

5.2법정 외 진술의 채택 조건

진술의 장소를 나눈 뒤에 남는 물음은 법정 외에서 이뤄진 진술을 어떤 조건에서만 증거로 받아들이는지이다. 형사소송법 제316조는 그 조건을 두 항에 나누어 적는다. 이 조문에서 채택의 문을 여는 요건을 그대로 옮겨 놓고, 이 사건에서 관계자 A의 서술이 그 요건과 어떻게 맞닿는지 살펴보아야 한다.

피고인의 진술을 내용으로 삼는 법정 외 진술에 대해서는 다음과 같은 제한이 붙는다. 형사소송법 제316조 제1항은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"(형사소송법 제316조)고 규정한다. 즉 그 진술이 언제 어느 상태에서 이루어졌는가가 증명되어야 하고, 증명이 있을 때에 한해 증거로 허용된다. 회의 참석자 A가 자신이 직접 들은 내용만 서술한다면 이 항이 요구하는 원진술의 문제는 그 자리에서 생기지 않는다.

피고인이 아닌 타인의 진술을 내용으로 삼는 법정 외 진술의 경우 조건이 한 겹 더해진다. 형사소송법 제316조 제2항은 "피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 정한다. 원진술자가 진술할 수 없는 사정과 진술의 신빙할 수 있는 상태라는 두 조건이 모두 충족되어야 한다. A가 회의에서 들었다고 전한 다른 참석자의 발언이 이에 해당하는지는 그 발언이 누구의 것인지에 따라 갈리며, 회의 참석 인원의 정확한 수는 미정이다.

A의 진술이 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용하는 서술이라면 그 진술의 한 부분은 문서에 기록된 타인의 설명을 그 내용으로 삼는다. 이 부분에는 제2항의 두 조건이 함께 적용된다. 원진술자가 진술할 수 없는지, 그리고 문서에 적힌 설명이 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명되는지는 각각 밝혀져야 한다. A가 직접 열람한 문서의 범위는 미정이므로, A의 서술 가운데 어디까지가 관찰이고 어디부터가 전언인지도 이 자료만으로는 확정되지 않는다.

상대방이 제출한 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 손해액 계산서는 각각 문서 자체의 성격을 지닌다. 그러나 A가 그 문서들에 적힌 진술을 자신의 말로 옮겨 서술한다면, 그 옮긴 부분은 형사소송법 제316조가 다루는 법정 외 진술의 범위에 놓인다. 제316조는 문서 제출의 사실만으로 증거 능력을 인정하지 않는다. 조문이 요구하는 것은 원진술자의 진술 가능성과 진술의 신빙할 수 있는 상태라는 두 가지 증명이다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니므로, 제출의 사실과 채택의 요건은 서로 다른 차원에서 확인되어야 한다.

5.3달라진 두 진술의 취급

공판정 진술과 법정 외 진술의 배치 관계가 정해진 뒤에는, 그 둘이 서로 다를 때 어느 쪽을 앞에 두고 어느 쪽을 뒤에 두어야 하는지가 남는다. 형사소송법 제316조는 진술의 내용이 누구의 말을 옮긴 것인지에 따라 조건을 달리 둔다. 법정 외 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 경우의 요건은 이렇다. "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다." (형사소송법 제316조) 따라서 A가 자신이 들은 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 묶었더라도, 그 서술 안에 피고인의 말을 옮긴 부분이 있다면 그 부분은 별도의 요건을 거쳐야 한다.

이 조문은 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때"라는 단서를 빠뜨리지 않고 달아 둔다. 신빙성이 있는 상태라는 것은 진술이 이루어진 주변 사정이 평범한 상태를 넘어섰음을 가리키는 문구이다. A의 서술에는 사건 뒤에 작성된 설명 문서가 당시 의사결정의 근거로 함께 인용되어 있다. 다만 조문은 진술이 달라진 까닭이 사후 자료의 혼입이라는 사실 자체를 요건으로 적어 두지 않는다. 그러므로 이 사례에서 사후 문서의 인용은 신빙할 수 있는 상태의 인정에 관한 사정으로만 다루어질 수 있고, 그 자체가 채택을 막거나 허는 문구는 아니다. 회의 참석 인원의 수와 A가 열람한 문서의 범위는 미정이므로, 신빙할 수 있는 상태를 증명하는 데 필요한 사실은 그대로 남아 있다.

두 서술이 서로 다른 때에는 어느 쪽을 먼저 확인할 것인지의 순서가 결과를 바꾼다. 공판정에서의 진술은 피고인에 대한 반대신문이 보장되어 있으므로, 법정 외 진술보다 앞에 둘 수 있는 근거가 조문의 체계 안에 있다. 제316조의 각 항은 모두 공판준비 또는 공판기일에서의 진술을 전제로 하면서, 법정 외의 서류에 기재된 진술을 조건부로 들이는 구조를 취한다. 그에 비추어 볼 때, 공판정 진술과 법정 외 진술이 서로 다를 때에는 공판정 진술의 내용과 법정 외 진술의 내용을 각각 따로 놓고 본 뒤에, 법정 외 진술이 위의 요건을 충족하는지에 따라 채택 여부를 가르는 것이 순서에 맞는다.

손해액 계산서에 붙은 참고 자료 목록의 일부 메시지와 원자료가 제출 자료에 포함되어 있지 않은 점은 이 순서와 별개의 문제이다. 제316조는 원자료의 제출 여부에 관한 문구를 두고 있지 않다. 계산서가 채택한 기준 시점과 누락된 메시지의 내용이 미정인 채 남아 있는 이상, 그 계산서에 담긴 서술과 A의 서술이 어떻게 맞물리는지는 확정할 수 없다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다.

결국 달라진 두 진술은 하나로 뭉뚱그려 다루지 말고, 공판정 진술과 법정 외 진술로 나눈 다음 법정 외 진술 쪽에 제316조가 요구하는 조건이 갖추어졌는지를 따로 살피는 방식으로 대해야 한다. 그 조건 안에는 진술이 달라진 까닭이 무엇이었는지에 대한 문구가 들어 있지 않다. A의 서술에 사건 뒤 작성된 설명 문서가 섞여 있다는 사실은 그 조건의 충족과 무관하게 놓이므로, 이를 근거로 법정 외 진술의 채택을 결정할 수는 없다.

5.4피고인 아닌 자의 진술

제316조가 나누는 진술의 주체를 이어서, A가 옮긴 회의 내용과 직접 확인한 문서의 내용이 어떤 틀에 놓이는지 물어야 한다.

형사소송법 제316조는 진술의 주체에 따라 조건을 나눈다. 피고인이 아닌 자의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 때에는 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"(형사소송법 제316조)고 규정한다. 반면 그 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 때에는 "원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"(형사소송법 제316조)고 한다. 앞의 경우 진술할 수 없는 사유의 증명을 요구하지 않고, 뒤의 경우는 그것을 요구하는 점에서 두 틀이 갈린다. 이 구분은 어떤 진술이 어느 쪽에 놓이는지를 정한 것이지, 그 진술 안에 관찰과 추론이 얼마나 섞였는지를 정한 것은 아니다.

이 구분을 A의 서술에 대보면 질문이 갈라진다. A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서의 내용을 하나의 서술로 묶었다. 들은 회의 내용이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것이라면 앞의 틀에, 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것이라면 뒤의 틀에 놓인다. 직접 확인한 문서의 내용은 그 자리에 없던 누군가의 진술을 옮기는 것이 아니라 A 자신의 관찰을 전하는 것으로 놓인다. 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용한 부분은 A가 그 문서에서 읽은 내용과, A가 그 문서를 작성된 뒤에 읽었다는 시점 관계를 함께 담는다. 어느 쪽을 어느 틀에 넣을지는 조문의 문구만으로 자동으로 정해지지 않는다.

회의에 참석한 관계자의 말을 A가 옮긴 부분이 어느 틀에 속하는지도 같은 방식으로 판단할 일이다. 관계자가 피고인 아닌 타인이라면, 그 말을 옮긴 A의 진술에는 원진술자가 진술할 수 없는 사유가 더해져야 한다. 미정인 회의 참석 인원의 정확한 수는 A의 서술 안에 몇 사람의 진술이 옮겨져 있는지를 가르는 데 영향을 준다. 그러나 그 수가 정해진다고 하여 A가 직접 확인한 문서의 범위까지 함께 정해지는 것은 아니다.

손해액 계산서와 참고 자료 목록, 그리고 제출 자료에 포함되지 않은 일부 메시지와 원자료는 별도의 문제다. 제316조는 진술이 피고인의 진술인지 피고인 아닌 타인의 진술인지를 나눌 뿐, 그 진술이 참고한 자료가 온전히 함께 제출되었는지를 묻지 않는다. 상대방 측 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다. 계산서가 채택한 기준 시점과 누락된 메시지의 내용은 미정으로 남는다.

그러므로 A의 진술을 검토할 때에는 먼저 그 안에 담긴 진술의 주체를 하나씩 가려내어 제316조가 정한 조건을 각각에 적용해야 한다. 조문이 적은 조건 외의 요건을 이 틀에 덧붙일 수 없다. A가 사건 뒤 작성된 설명 문서를 함께 인용했다는 사정 자체는 제316조가 요구하는 확인의 범위에 속한다고 단정할 수 없다. 이 구분을 마친 뒤에야, 여러 진술이 서로 다른 관찰에서 나왔는지 같은 설명에서 갈라져 나왔는지를 따지는 일이 남는다.

5.5같은 설명에서 나온 진술

진술의 주체에 따라 조건을 달리 놓는 차이를 확인한 데서, 이번에는 여러 진술이 서로 간립적인 관찰인지 하나의 설명에서 갈라져 나온 것인지 묻는다. 형사소송법 제316조는 피고인 아닌 자의 진술이 타인의 진술을 그 내용으로 하는 때의 요건을 정한다. 그 조문은 원진술자를 중심으로 두되, "원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 둔다. 증거로 삼을 수 있는지의 문턱은 신빙할 수 있는 상태가 증명되는 데 놓여 있다.

관계자 A의 진술은 회의에서 들은 내용과 문서에서 직접 확인한 내용을 하나의 서술로 묶는다. 한 진술 안에 섞인 두 갈래를 나누어 읽어야 한다는 물음은, A가 들었다는 대목이 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것에 해당하는지 묻는 데서 시작한다. 형사소송법 제316조는 "피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는"이라는 전제 아래 원진술자의 사정을 확인하도록 둔다. 이 사례에서 회의에 참석했다는 관계자의 수는 미정이므로, A가 전한 회의 내용의 원진술자가 누구인지 특정된 상태는 아니다.

문서를 직접 열람했다는 부분은 다른 성격을 띤다. A가 본 것은 문서에 적힌 내용 자체이고, 그 내용이 타인의 발언을 옮긴 것인지는 문서가 담은 것에 달려 있다. 형사소송법 제316조가 묻는 것은 진술 내용의 출처가 타인의 진술인지 여부이므로, 직접 확인한 문서를 묘사한 대목은 그 출처에 관한 평가 대상이 되지 않는다. 다만 A가 열람한 문서의 범위가 미정이므로, 어느 대목까지 직접 확인한 것인지는 밝혀져 있지 않다.

사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용한 대목은 또 다른 구분을 불러온다. 그 문서는 사건 뒤에 만들어진 설명이고, A의 진술은 그 문서를 근거로 삼아 당시 상황을 서술한다. 형사소송법 제316조의 요건 문구는 "그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때"를 요구한다. 이 문구는 신빙할 수 있는 상태의 확인을 요구할 뿐이고, A가 여러 출처를 묶어 서술한 가운데 어떤 출처가 어떤 대목에 기여했는지를 가르는 기준을 제시하지는 않는다.

손해액 계산서에 붙은 참고 자료 목록도 같은 경계에 놓인다. 목록에 일부 메시지와 원자료가 빠져 있어, 계산서가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지가 드러나 있지 않다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다. 계산서가 채택한 기준 시점과 누락된 메시지의 내용이 미정인 채로 남아 있으므로, 그 공백을 무엇으로 채울지는 정해져 있지 않다.

따라서 형사소송법 제316조는 진술이 타인의 진술을 그 내용으로 하는 때에 원진술자의 사정과 신빙할 수 있는 상태의 증명을 요구할 뿐이다. 하나의 서술에 섞인 여러 출처를 서로 갈라놓는 판단 기준은 이 조문에 적혀 있지 않고, 미정으로 남은 사정은 미정의 상태로 남는다.

5.6묻지 않은 사항과 누락

진술이 같은 설명에서 파생되었는지 가르는 일에 조문이 자료가 되는 범위를 한정한 데서 나아가, 묻지 않은 사항이 어떤 상태로 남는지를 살펴보기로 한다. 형사소송법 제316조 제1항과 제2항은 피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술을 다루며, 타인의 진술을 내용으로 하는 경우에는 **"원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"**고 정한다. 진술의 증거능력이 특정한 사유와 신빙할 수 있는 상태의 증명에 달린 것으로 정해지는 이상, 이 두 요건이 무엇을 확인하는지는 물은 범위에 따라 갈린다.

A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 이었다. 이 통합된 진술 안에는 A가 관찰한 것과 다른 사람의 말을 받아 적은 것이 함께 있다. 그런데 심문이 문서 열람 사실에만 머물면, A가 회의에서 들은 내용은 문답에 오르지 않은 채 진술 안에 그대로 남는다. 반대로 회의 내용만 묻고 문서 범위를 묻지 않으면 A가 어느 문서를 실제로 열람했는지는 기록되지 않는다. 묻지 않은 사항은 진술자가 말하지 않은 것이 아니라, 말했는지 말하지 않았는지조차 기록이 가리지 않는 상태로 남는다.

상대방 측 손해액 계산서에는 참고 자료 목록이 붙어 있으나, 일부 메시지와 원자료는 제출 자료에 포함돼 있지 않다. 계산서에 붙은 목록은 자료의 이름을 적는 장치이지, 그 자료의 내용을 확인하는 심문이 아니다. 누락된 메시지가 무엇을 담고 있었는지 묻지 않으면, 계산서가 채택한 기준 시점과 실제 확인된 자료 사이의 간격은 문답에서 드러나지 않는다. 이 간격이 남으면, 어떤 추론이 어느 자료에 의존하는지가 기록 밖에 놓인다.

A는 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용했다. 그 문서가 작성 시점 이후의 것임은 앞선 심문에서 드러난 사실이지만, A가 그 문서를 당시 근거로 삼았는지를 물은 문답은 이 장면에서 확인되지 않는다. 물음이 없으면 사건 뒤 문서가 당시 판단에 실제로 작용했는지 여부는 미정으로 남는다. 제316조가 요구하는 확인이 증명의 대상을 특정하는 방식을 정하고 있는 한, 묻지 않은 사항은 증명된 것으로 볼 수 없다.

회의 참석 인원의 정확한 수와 A가 직접 열람한 문서의 범위는 아직 미정이다. 미정인 채로 두는 것은 이 사례의 현재 상태를 그대로 적는 일이며, 정확한 수를 추정해 채워 넣는 것은 그와 다르다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다. 묻지 않은 사항을 기록되지 않은 상태로 남겨 두는 태도와, 제316조의 확인 범위를 벗어나 출처를 특정할 수 없는 공유 설명의 증명책임까지 나누는 일은 서로 다른 작업이다.

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