Summary
공고의 범위와 기간, 실사 자료의 공개 범위, 평가 기준, 탈락 사유를 확인할 자료로 정리한다. 채권자가 사후에 다툴 수 있는 길과 그 한계를 조문이 실린 범위에서 살피되, 다툼의 결과와 손해의 확정은 예단하지 않는다.
13.1기록이 남아야 하는 자리
이 장이 앞에서 확인한 이해충돌의 자리를 기록 문제로 옮기기에 앞서, 우선 양도가 법원의 손을 거치는 행위인지를 조문에서 확인해야 한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조는 회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인에게 영업 양도의 길을 열어 놓고 있다. 다만 그 길은 언제나 열린 것은 아니다. 조문은 양도가 가능하려는 요건으로 시점과 목적, 그리고 법원의 허가를 함께 요구하고 있다.
제62조제1항은 그 요건을 이렇게 적는다. "회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다." 인가 전 영업 양도란 여기서 법원의 허가를 전제로 하는 행위다. K사가 회생절차 개시 후 두 달 만에 L펀드와 조건부 인수계약을 체결하고 영업을 공개입찰에 붙인 장면에서, 인가 전이라는 시점 자체는 이 규정이 정한 범위 안에 있다.
그렇다면 허가를 얻는 자리에서 법원이 무엇을 거쳐야 하는지도 함께 읽어야 한다. 제62조제2항은 허가의 자리에 관한 절차를 정한다. "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 때에는 법원은 다음 각호의 자의 의견을 들어야 한다." 그 뒤에 열거된 자는 관리위원회, 채권자협의회, 채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합, 그리고 그러한 노동조합이 없는 때에는 채무자의 근로자의 과반수를 대표하는 자다. 의견을 들어야 한다는 문장은 허가의 자리에 의견이 놓여야 함을 말한다.
제62조는 허가의 자리를 양도의 한 조건으로만 두지 않고, 함께 결정해야 할 사항도 지정한다. 제3항은 "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 법원은 양도대가의 사용방법을 정하여야 한다."고 적는다. 양도대가의 사용방법은 이 허가의 자리를 떠난 별개의 자리에서 정해지는 것이 아니라, 허가와 함께 정해지는 사항이다.
제61조는 그 허가의 자리를 폭넓게 묶는 조문이다. 제61조제1항은 "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 때에 법원의 허가를 받도록 할 수 있다."고 하여, 재산의 처분 등 열거된 행위를 허가의 대상으로 둔다. 같은 조 제2항은 관리인 스스로가 허가 없이 하지 못하는 행위를 적는데, "관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다."는 문장과 함께 채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위, 채무자에 대하여 자기의 영업 또는 재산을 양도하는 행위, 그리고 그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위가 열거된다. 제3항은 허가를 거치지 않은 행위의 효과를 정한다. "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다."
이 조문들이 인가 전 영업 양도를 어떤 자리에 두는지는 분명하다. 제62조제5항은 "제61조제3항의 규정은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 행한 행위에 관하여 준용한다."고 하여, 허가를 거치지 않은 양도에 무효의 규율이 미친다. 허가가 없는 양도는 무효로 되고, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
이렇게 허가와 의견, 그리고 양도대가 사용방법의 자리를 확인한 뒤에야 비로소 기록의 문제로 나아갈 수 있다. 앞에서 본 이해충돌의 자리는 이 자리에 어떤 기록을 요구하는가. 여기서 제61조와 제62조의 문장은 그 자리를 적고 있을 뿐, 허가의 자리에 놓여야 하는 기록의 양과 형식을 직접 말하고 있지는 않다. 이해충돌을 빌미로 조문에 없는 기록 의무를 새로 만들어 붙일 수는 없다.
그렇다고 기록의 자리가 비어 있는 것은 아니다. 제62조제2항이 의견을 들어야 할 자를 지정하고, 제3항이 양도대가의 사용방법을 정하도록 한 자리는, 허가가 이루어질 때 무엇이 그 자리에 놓였는지가 나중에 드러나야 하는 자리다. 공고의 방법과 범위, 실사 자료를 가른 기준, 평가 기준의 내용, 채권자에게 통지된 시기와 범위, 탈락한 참가자의 사유 기록 여부는 이 사례에서 아직 미정이다. 제61조와 제62조는 이 사례가 법원의 허가를 거치는 행위라는 점을 확인시킬 뿐, 그 미정의 항목에 답을 주지 않는다.
13.2공고의 범위와 기간
허가의 자리를 확인한 데서 이어져, 이제 그 허가가 내려지기 전에 공고가 어디에 놓이는지를 묻는다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조는 관리인의 영업 양도에 법원의 허가를 요구하면서, 허가의 방식을 함께 정하고 있다. "회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다." 이 조문은 허가를 받은 양도 자체를 열어두는 한편, 그 허가에 이르는 절차의 겉모습을 직접 규정하지는 않는다. K사의 사례에서 인수자가 정해진 3주간의 공고가 이 조문의 어디에 걸리는지 여기서는 단정하지 않는다.
제62조제2항은 허가를 내릴 때 법원이 들어야 할 의견을 열거한다. "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 때에는 법원은 다음 각호의 자의 의견을 들어야 한다." 그 각호는 "1. 관리위원회", "2. 채권자협의회", "3. 채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합", "4. 제3호의 노동조합이 없는 때에는 채무자의 근로자의 과반수를 대표하는 자"의 순서로 적혀 있다. 이 열거는 의견을 들어야 할 대상을 정할 뿐, 그 의견이 모이는 방식이나 공고의 기간을 함께 규율하지 않는다. 채권자에게 통지된 시기와 범위는 사례에 기록되어 있지 않다.
이 사례의 공고 방식과 범위가 무엇이었는지 역시 확인되지 않았다. 공고가 어느 매체를 통해 얼마 동안 되었는지, 어떤 범위에 걸쳐 알려졌는지에 관한 사실은 기록되어 있지 않다. 따라서 이 공고가 법이 정한 형식에 맞는지에 대한 판단은 이 사례의 사실이 채워진 뒤에야 가능하다. 지금 확인할 수 있는 것은 공고의 기간과 범위가 형식적인 요건으로만 정해져 있지는 않다는 점이다.
그보다 공고는 허가 판단에 필요한 정보를 모으는 자리에 가깝다. 제62조제3항은 허가의 일부로 사용처까지 정하도록 하였다. "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 법원은 양도대가의 사용방법을 정하여야 한다." 이 규정이 보여주듯, 허가는 양도의 성립만이 아니라 그 대가가 놓이는 자리까지 함께 살피는 판단이다. 공고의 기간과 범위가 짧다면 모이는 정보가 적어질 수 있고, 그 정보는 대가와 사용처에 관한 판단의 바탕이 된다.
제62조제5항은 허가를 거치지 않은 행위의 결과를 제61조에 맡긴다. "제61조제3항의 규정은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 행한 행위에 관하여 준용한다." 다시 말해 허가 없는 영업 양도의 효력을 따지는 자리에 제61조제3항이 놓인다. "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다." 이 무효 규정은 허가의 유무에 관한 것이며, 허가에 이르는 공고의 길이와 폭에 직접 답하지 않는다. K사의 공고 기간과 방법이 적법한지, 그리고 그 공고에서 모인 정보가 허가 판단에 충분하였는지는 기록된 사실만으로는 미정으로 남는다.
13.3실사 자료 공개의 경계
공고의 범위를 법정 자리에 놓아 본 뒤, 남는 물음은 원매자에게 열린 자료의 경계를 어디에 두는가이다. 회생절차개시 후 두 달 만에 체결된 조건부 인수계약과 3주간의 공개입찰을 함께 놓고 보면, 실사 자료 중 일부만 원매자에게 공개된 까닭이 무엇인지가 절차의 다음 자리를 가른다. 다만 사례에 기록된 사실은 실사 자료 가운데 일부만 원매자에게 열렸다는 대목뿐이며, 자료를 가른 기준이 무엇이었는지는 미정이다. 여기서 확정된 사실로 그 기준을 채울 수는 없다.
영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하려는 관리인의 행위에 관한 기본 규범은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조이다. 그 제1항은 "회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다"고 정한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조). 이 사례에서 L펀드와의 조건부 인수계약이 이 항이 다루는 양도에 해당하는지는 기록된 사실만으로 확정되지 않는다. 다만 관리인이 회생계획인가 전에 영업 양도를 시도한 장면 자체는 이 조항이 전제하는 시기에 놓여 있다.
같은 조 제2항과 제3항은 허가를 내줄 때 법원이 거쳐야 할 청취와 정함을 나열한다. 제2항은 "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 때에는 법원은 다음 각호의 자의 의견을 들어야 한다"고 하면서 관리위원회, 채권자협의회, 채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합, 그리고 노동조합이 없을 때 근로자의 과반수를 대표하는 자를 든다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조). 제3항은 "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 법원은 양도대가의 사용방법을 정하여야 한다"고 덧붙인다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조). 이 두 항은 실사 자료의 공개 범위를 직접 가르지 않는다. 실사 자료를 가르는 기준을 제62조에서 찾으려 해도 조문이 직접 두는 자리는 아니다.
한편 제62조는 관리인 자신의 이해관계와 얽힌 행위를 따로 다룬다. 제2항은 "관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다"고 전제하면서, 채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위, 채무자에 대하여 자기의 영업 또는 재산을 양도하는 행위, 그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위를 든다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 이 사례의 인수자인 L펀드와 관리인 사이에 조문이 말하는 이해관계가 있었는지는 기록되어 있지 않다. 그러므로 이 구절을 사례에 대응시킬 근거는 아직 없다.
그 행위에 무효 규정을 붙이는 것이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제3항이다. 그 문장은 "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다"고 정한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 제62조 제5항은 이 구절을 허가 없이 행한 양도에도 이어 붙이되, 정확히는 "제61조제3항의 규정은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 행한 행위에 관하여 준용한다"고 쓴다. 무효와 대항 불능의 효과가 어디에 붙는지를 보여주는 대목이다.
정리하면, 실사 자료를 가르는 기준이 두는 자리에 관한 물음은 제62조와 제61조의 문장만으로는 닫히지 않는다. 제62조가 정하는 허가와 청취, 대가의 사용방법 정함은 모두 실사 자료 공개의 경계를 직접 규율하지 않고, 제61조가 정하는 행위의 무효는 허가 유무를 축으로 삼는다. 이 사례에서 자료가 가려진 근거는 기록되지 않았다. 근거를 확정하기 전에 자료를 가르는 기준의 법적 성격을 서둘러 단정하는 것은, 기록과 다툼을 함께 두어야 하는 현재 단계에서 피해야 할 일이다.
13.4평가 기준과 탈락 사유
실사 자료가 가려진 자리에서 다음 문제는 기준이다. 어떤 잣대로 원매자를 가르고 그 잣대를 누구의 기록에 남길 것인지는 조문이 곧바로 답하는 주제가 아니다. 제62조는 양도 허가의 요건만을 정하고 있다. 같은 맥락에서 제62조는 허가의 심사 방식을 이렇게 둔다. "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 때에는 법원은 다음 각호의 자의 의견을 들어야 한다." (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조) 이 조항은 의견을 들어야 할 주체를 열거할 뿐, 의견의 내용이나 평가 기준의 요건을 적지 않는다. 따라서 이 사례에서 평가 기준의 내용이 무엇이었는지는 확정할 수 없다.
제62조 제2항이 적은 의견의 주체는 관리위원회, 채권자협의회, 그리고 근로자 측이다. 조문의 순서로는 "1. 관리위원회 2. 채권자협의회 3. 채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 4. 제3호의 노동조합이 없는 때에는 채무자의 근로자의 과반수를 대표하는 자"이다. 이 열거에 더해 제62조는 대가의 처리까지 정한다. "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 법원은 양도대가의 사용방법을 정하여야 한다." (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조) 허가 심사에서 대가의 사용이 별도의 판단 대상이 되지만, 매각 절차의 순위를 매긴 기준까지 이 조항이 규율하지는 않는다.
제61조가 관리인의 행위를 나눈 자리에도 같은 맥락이 있다. 관리인이 법원의 허가를 받도록 할 수 있는 행위에는 "재산의 처분"이 들어가고, 관리인이 반드시 허가를 받아야 하는 행위에는 "채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위"가 놓인다. (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조) 이 사례에서 매각 절차를 설계하고 입찰자를 갈라 놓은 조치가 어느 항에 놓이는지는 조문만으로 단정할 수 없다.
절차의 기록 문제는 제62조가 정한 형태를 따른다. 같은 조항에 따르면 법원은 양도 허가를 하면서 대가의 사용방법을 정하여야 한다. (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조) 반면 평가 기준의 사유나 탈락 참가자의 불복 사유 기록을 요구하는 문장은 조문에서 확인되지 않는다. 앞서 본 실사 자료의 구분과 마찬가지로, 이 사례에서 공고의 방법과 범위, 평가 기준의 내용, 탈락한 참가자에 대한 사유 기록 여부는 미정으로 남는다.
그리고 무효와 대항의 문제는 제61조가 끝에 분명히 적고 있다. 관리인의 행위가 무효가 되는 조건을 같은 조항은 이렇게 말한다. "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다." (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조) 이 단서는 허가 여부가 권리 관계의 귀착을 가르지만, 평가 기준과 탈락 사유의 기록이 허가 심사에서 어떻게 다루어지는지는 별도의 문제로 남는다.
13.5사후 다툼의 길과 한계
평가 기준과 탈락 사유가 기록으로 남아야 할 자리를 살핀 뒤에는, 그 기록을 놓고 채권자가 사후에 다툴 수 있는 통로가 어디까지 열려 있는지 묻게 된다. 이 물음에 답하기 전에 짚어야 할 점이 있다. 여기서 말하는 다툼은 손해의 확정이나 책임 유무를 전제하지 않은 채 조문이 열어 놓은 신청의 길을 헤아리는 일이다. K사의 회생 절차가 개시된 뒤 두 달 만에 인수자가 확정되고 공개입찰이 끝난 그 시점에서, 채권자가 붙잡을 수 있는 자리가 조문상 어디인지를 찾아본다.
가장 먼저 보아야 할 조항은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조이다. 이 조항은 회생계획인가 전 영업 양도의 허가 요건과 절차를 정하고, 나아가 허가를 받지 않고 한 행위의 효력까지 함께 다룬다. 그와 관련하여 제61조제3항은 허가 없는 행위의 무효와 선의의 제3자에 대한 대항 불능을 정하는데, 제62조제5항은 그 규정을 제62조제1항의 허가를 받지 아니하고 행한 행위에 관하여 준용한다. 다만 "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다."라는 제61조제3항의 문언은, 무효의 효과가 선의의 제3자에 대해서는 내세울 수 없음을 분명히 둔다. 이 사례에서 채권자가 다툴 수 있는 길은 무효 주장을 매개로 삼을 수 있는 범위로 한정되며, 그 범위가 실제로 열려 있는지는 제62조제1항의 허가 여부에 달렸다. 허가 여부 자체가 미정인 이상 무효 주장의 성립 가능성도 이 자리에서는 확정되지 않는다.
이어서 보아야 할 조항은 같은 법률 제282조이다. 회생계획의 변경은 계획인가의 결정 이후에만 문제된다. 그 조항은 변경 신청의 시기와 주체를 한정하면서도, 변경이 채권자에게 미치는 영향에 따라 절차를 달리한다. "제1항의 규정에 의하여 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자에게 불리한 영향을 미칠 것으로 인정되는 회생계획의 변경신청이 있는 때에는 회생계획안의 제출이 있는 경우의 절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에는 회생계획의 변경으로 인하여 불리한 영향을 받지 아니하는 권리자를 절차에 참가시키지 아니할 수 있다."라고 규정한 제282조제2항이 그렇다. 이 규정은 변경 신청이 채권자에게 불리한 영향을 미칠 경우 절차를 준용하여 보호하면서도, 그 영향을 받지 않는 자를 절차에서 빼 둘 수 있게 한다. K사에서 회생계획인가가 이미 있었는지는 미정이고, 따라서 계획 변경의 길이 실제로 열려 있는지도 미정으로 남는다.
그 길이 열려 있다 하더라도 채권자가 그 문을 스스로 두드릴 수 있는지는 신청 자격의 범위에 달렸다. 제282조제1항은 "회생계획인가의 결정이 있은 후 부득이한 사유로 회생계획에 정한 사항을 변경할 필요가 생긴 때에는 회생절차가 종결되기 전에 한하여 법원은 관리인, 채무자 또는 목록에 기재되어 있거나 신고한 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자의 신청에 의하여 회생계획을 변경할 수 있다"고 정한다. 목록에 기재되었거나 신고를 마친 회생채권자라면 그 신청의 주체가 될 수 있다. 다만 변경이 가능하다는 문언이 곧 변경이 허락된다는 뜻은 아니다. 문언은 변경할 수 있다고만 할 뿐, 그 사유의 충족 여부는 이 자리에서 미정으로 남는다.
결국 사후 다툼의 길은 두 갈래로 놓인다. 하나는 영업 양도 허가의 결여를 들어 무효를 주장하는 것이고, 다른 하나는 회생계획의 변경을 신청하는 것이다. 전자는 허가 여부를 전제로 하고, 후자는 계획인가의 존재와 부득이한 사유를 전제로 한다. 두 길 모두 K사의 현재 사실관계만으로는 열려 있는지 닫혀 있는지를 확정할 수 없다. 조문이 열어 놓은 통로를 확인한 것으로 족하며, 그 통로가 실제로 작동하는지는 앞서 확인하지 못한 사실들이 정해진 뒤에야 가려질 일이다.