Summary
계획에 담긴 매각과 인가 전 매각의 통제 구조를 견주고, 결의와 계획 심사가 비는 자리를 법원의 허가와 절차의 공개성이 어떻게 메우는지 분석한다. 대체 통제의 경계까지 살피되, 구체적 매각 방식의 우열과 인수자 자격의 기준은 다루지 않는다.
7.1계획에 담긴 매각의 통제
미정으로 남은 사실의 나열을 접고 나면, 회생계획에 담긴 영업·재산의 양도가 어떤 통제를 거치는지가 다음 질문이다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조는 관리인이 회생계획인가 전에 양도할 수 있는 경우와 절차를 정한다. 관리인의 양도 권한이 계획에 담기더라도 그 통제가 같은 조문의 틀에서 벗어나는지 살펴보아야 한다.
제62조제1항은 관리인의 양도에 관해 "회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다"라고 규정한다. 이 규정은 인가 전 양도를 법원의 허가를 전제로 한 관리인의 행위로 놓는다.
허가의 심사 과정에서 법원이 들어야 할 의견의 범위도 조문이 정한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조제2항은 "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 때에는 법원은 다음 각호의 자의 의견을 들어야 한다"라고 하면서 관리위원회, 채권자협의회, 채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합, 그런 노동조합이 없을 때의 근로자 대표자를 각호로 든다. 의견을 들어야 할 주체는 이 넷으로 한정되고, 조문은 그 밖의 자의 의견을 요구하지 않는다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조제3항은 "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 법원은 양도대가의 사용방법을 정하여야 한다"라고 규정한다. 대가의 사용처는 법원이 허가의 한 부분으로 정할 사항이다.
회사인 채무자의 부채총액이 자산총액을 초과할 때의 결의 절차도 제62조가 직접 정한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조제4항은 "제1항의 허가를 하는 경우 주식회사인 채무자의 부채총액이 자산총액을 초과하는 때에는 법원은 관리인의 신청에 의하여 결정으로 「상법」 제374조(영업양도·양수·임대 등)제1항의 규정에 의한 주주총회의 결의에 갈음하게 할 수 있다. 이 경우「상법」 제374조(영업양도·양수·임대 등)제2항 및 제374조의2(반대주주의 주식매수청구권)와 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제165조의5(주식매수청구권의 특례)의 규정은 적용하지 아니한다"라고 정한다 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조). 부채가 자산을 넘어서는 주식회사에서 법원의 결정이 주주총회의 결의를 대신할 수 있고, 그 대신의 효과는 주식매수청구권 규정이 적용되지 않는 것이다. 같은 조 제5항은 "제61조제3항의 규정은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 행한 행위에 관하여 준용한다"라고 하여 무허가 행위의 효과를 다른 조문에 맡긴다 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조).
그런데 영업·재산의 양도가 회생계획에 담긴 사항이라면 계획 변경의 절차도 함께 놓인다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제282조제1항은 "회생계획인가의 결정이 있은 후 부득이한 사유로 회생계획에 정한 사항을 변경할 필요가 생긴 때에는 회생절차가 종결되기 전에 한하여 법원은 관리인, 채무자 또는 목록에 기재되어 있거나 신고한 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자의 신청에 의하여 회생계획을 변경할 수 있다"라고 규정한다. 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자에게 불리한 영향을 미칠 것으로 인정되는 회생계획의 변경신청이 있는 때에는 회생계획안의 제출이 있는 경우의 절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에는 회생계획의 변경으로 인하여 불리한 영향을 받지 아니하는 권리자를 절차에 참가시키지 아니할 수 있다"라고 정하고, 제3항은 "제246조 및 제247조의 규정은 회생계획변경의 결정이 있은 경우에 관하여 준용한다"라고 정한다 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제282조). 변경이 불리한 영향을 줄 때의 절차가 준용되고, 결의의 효력도 같은 조에 놓인다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제282조제4항은 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우 종전의 회생계획에 동의한 자는 변경회생계획안에 동의한 것으로 본다"라고 하면서 관계인집회 불출석과 서면결의 무회신을 그 경우로 든다. 다만 제62조와 제282조의 문장 어디에도 계획에 담긴 매각에 요구되는 결의의 요건이나 심사의 기준을 직접 밝힌 부분은 없다. K사에서 공고의 방법과 범위, 실사 자료를 가른 기준, 평가 기준의 내용, 채권자에게 통지된 시기와 범위, 탈락한 참가자의 사유 기록 여부는 여전히 미정이다. 이 장면에 적힌 사실의 나열은 확정 손해, 고의, 책임 유무에 대한 법적 평가가 아니며, 두 조문만으로 그 평가에 이르지 않는다.
7.2제200조가 놓인 자리
회생계획에 담긴 양도가 제62조의 통제 아래 놓인다면, 인가 전에 이루어지는 같은 양도는 무엇에 맡겨지는가. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조는 영업 또는 재산의 양도를 다룬다. 그 조문은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우 회생계획에 정할 사항을 적시한다. 첫째로, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조 제1항은 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 회생계획에 그 목적물·대가·상대방 그 밖의 사항을 정하여야 한다"고 규정한다. 이 조문은 양도의 시기를 가르지 않는다. 다만 회생계획에 정할 사항으로 삼는다.
그 대상은 네 가지 경우로 한정되어 있다. 제200조 제1항 제1호는 "채무자의 영업이나 재산의 전부나 일부를 양도·출자 또는 임대하는 경우"를 들고, 같은 항 제2호는 "채무자의 사업의 경영의 전부나 일부를 위임하는 경우"를 든다. 제3호는 "타인과 영업의 손익을 같이 하는 계약 그 밖에 이에 준하는 계약을 체결·변경 또는 해약하는 경우"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조)이고, 제4호는 "타인의 영업이나 재산의 전부나 일부를 양수하는 경우"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조)이다. 이 네 경우의 공통점은 무엇인가. 각 경우의 거래가 채무자의 영업이나 재산의 이전, 경영의 위임, 손익의 공유, 또는 타인 영업의 양수라는 점이다. 거래의 명칭이 무엇인지에 따라 갈리는 것이 아니라, 조문이 적시한 행위의 형태에 맞는지가 가려진다. 그러나 회생 절차 개시 뒤 두 달 만에 K사가 L펀드와 조건부 인수계약을 맺고 회사와 영업을 공개입찰에 붙인 거래가 어느 호에 드는지는 조문만으로 확정되지 않는다.
대가를 분배하는 때에는 분배 방법도 정하여야 한다. 제200조 제2항은 "제1항의 경우 대가를 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자에게 분배하는 때에는 그 분배의 방법도 정하여야 한다"고 정한다. 분배의 대상자에 주주와 지분권자가 함께 놓여 있다는 점은 이 조문에서 확인된다. 대가를 분배하지 않는 거래라면 분배 방법을 정할 필요까지는 조문에서 요구되지 않는다.
정하여야 한다는 것은 무엇을 의미하는가. 조문의 언어는 회생계획에 적어야 할 항목을 적시한다. 목적물, 대가, 상대방 그 밖의 사항이 그렇다. 대가를 나눌 때에는 분배 방법까지이다. 그 사항이 회생계획에 정해졌다는 사정만으로 거래가 다른 통제를 새로 통과하였다고 읽을 근거는 이 조문에서 찾을 수 없다. 조문이 정하라고 한 것은 계획에 담길 내용이다. 그 내용을 누가 승인하는지, 어떤 심사를 거치는지, 어느 시기에 정하는지에 대해서는 이 조문이 말하지 않는다.
이 사례에 적용하면 물음은 좁아진다. 제200조는 계획에 담길 항목을 말한다. 공고의 방법과 범위, 실사 자료를 가른 기준, 평가 기준의 내용, 채권자에게 통지된 시기와 범위, 탈락한 참가자의 사유 기록 여부는 모두 미정으로 남는다. 미정으로 남은 항목을 어떤 절차가 다루는지, 그리고 인가 전의 매각이 결의와 인가 심사 사이의 어느 자리에 놓이는지는 이 조문이 답하지 않는다. 조문이 요구한 항목이 계획에 담겼는지와, 그 거래가 어떤 통제 아래 이루어졌는지는 별개의 물음이다. 앞의 물음에 대해서는 조문이 기준을 주지만, 뒤의 물음에 대해서는 기준을 주지 않는다.
7.3결의와 심사가 비는 자리
제62조가 법원의 허가에 부수하여 요구한 의견 청취와 양도대가 사용처의 확정이 인가 전 매각에서는 어떤 자리에서 무엇으로 바뀌는지를 물어야 한다. 대신 무엇이 놓이는지 살펴보기 전에 제62조가 정한 통제 지점의 내용부터 확인한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조 제2항은 허가의 시점에서 법원이 들어야 할 의견의 주체를 열거하였다. 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 때에는 법원은 다음 각호의 자의 의견을 들어야 한다"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조)고 정하고, 이어서 "1. 관리위원회", "2. 채권자협의회", "3. 채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합", "4. 제3호의 노동조합이 없는 때에는 채무자의 근로자의 과반수를 대표하는 자"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조)를 들었다. 이 네 갈래의 의견 청취는 영업 양도를 허가할 때 법원이 반드시 거쳐야 할 절차로 적혀 있다. 의견 청취가 채권자의 동의나 결의로 환원되는 것은 아니다.
같은 조 제3항은 허가와 함께 정하여야 할 사항을 한 가지 더 둔다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조 제3항은 "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 법원은 양도대가의 사용방법을 정하여야 한다"고 규정한다. 양도대가가 어디에 쓰일지가 허가의 요건이 아니라 허가에 딸린 법원의 판단 사항임을 뜻한다. 아울러 같은 조 제4항은 부채가 자산을 넘는 주식회사의 경우에 한하여 주주총회의 결의를 법원의 결정으로 대체한다고 정하면서도, 그 대체의 범위를 주주에 관한 것으로 한정한다. 그 문장은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조 제4항에서 "제1항의 허가를 하는 경우 주식회사인 채무자의 부채총액이 자산총액을 초과하는 때에는 법원은 관리인의 신청에 의하여 결정으로 「상법」 제374조(영업양도·양수·임대 등)제1항의 규정에 의한 주주총회의 결의에 갈음하게 할 수 있다"고 적혀 있다. 이어지는 단서는 "이 경우「상법」 제374조(영업양도·양수·임대 등)제2항 및 제374조의2(반대주주의 주식매수청구권)와 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제165조의5(주식매수청구권의 특례)의 규정은 적용하지 아니한다"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조)고 하여 주식매수청구권의 행사마저 막는다. 결의의 대체는 주주만을 상대로 한 것이며, 그 결과 주주가 얻을 권리를 함께 밀어낸다.
그와 견주어 인가 전 매각에서 회생계획이 대신 담는 사항을 확인한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조 제1항은 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 회생계획에 그 목적물·대가·상대방 그 밖의 사항을 정하여야 한다"고 하며, 그 첫째로 "채무자의 영업이나 재산의 전부나 일부를 양도·출자 또는 임대하는 경우"를 든다. 양도의 목적물과 대가와 상대방이 회생계획에 적히는 것으로 옮겨진다. 같은 조 제2항은 "제1항의 경우 대가를 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자에게 분배하는 때에는 그 분배의 방법도 정하여야 한다"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조)고 하여 대가의 사용처 대신 분배의 방법을 정하게 한다. 두 항을 합쳐 보면 회생계획은 제62조 제3항의 사용방법을 분배의 방법으로 흡수하면서, 제62조 제2항의 네 갈래 의견 청취에 대응하는 자리는 적지 않은 채로 남는다. K사가 회생절차 개시 뒤 두 달 만에 L펀드와 조건부 인수계약을 맺고 같은 달 영업을 공개입찰에 붙인 뒤 입찰 기간 3주 동안 다른 원매자가 없어 L펀드가 인수자로 확정된 장면에서, 의견을 낼 자가 언제 어떻게 참여했는지는 미정이다. 이 장면에 적힌 사실의 나열은 확손해, 고의, 책임 유무에 대한 법적 평가가 아니다.
회의가 비운 자리를 다른 쪽에서 메우는 방식이 회생계획의 변경에도 나타난다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제282조 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자에게 불리한 영향을 미칠 것으로 인정되는 회생계획의 변경신청이 있는 때에는 회생계획안의 제출이 있는 경우의 절차에 관한 규정을 준용한다"고 정하면서, 같은 항 단서는 "다만, 이 경우에는 회생계획의 변경으로 인하여 불리한 영향을 받지 아니하는 권리자를 절차에 참가시키지 아니할 수 있다"고 한다. 불리한 영향을 받는 자를 가려 그 자들에게 절차를 여는 셈이다. 그러면서도 같은 조 제4항은 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우 종전의 회생계획에 동의한 자는 변경회생계획안에 동의한 것으로 본다"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제282조)고 하여, "1. 변경회생계획안에 관하여 결의를 하기 위한 관계인집회에 출석하지 아니한 경우", "2. 변경회생계획안에 대한 서면결의절차에서 회신하지 아니한 경우"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제282조)의 침묵을 동의로 간주한다. 결의를 갈음하는 간주가 여기서 다시 나타난다.
이 두 갈래의 대체가 채권자 보호를 그대로 보장한다고 단정할 수는 없다. 대신 무엇이 놓이는지가 회생계획의 기재 사항, 분배의 방법, 불리한 영향의 판단 범위와 침묵의 간주라는 네 가지 형태로 나타날 뿐이며, 제62조 제2항이 적은 의견 청취의 네 주체가 각각 어디서 어떤 방법으로 말할 수 있는지는 이 규정들에 적혀 있지 않다. K사의 공고가 어떤 방법과 범위로 되었고 실사 자료를 어떤 기준으로 가렸는지, 탈락한 참가자의 사유 기록이 남았는지는 미정으로 남는다. 제62조와 제282조가 채워 넣은 지점이 인가 전 매각에서 빈 채로 남았는지, 아니면 회생계획의 기재가 그것을 대신하는지는 이 규정의 문장만으로는 가려지지 않는다.
7.4법원 허가의 담당 영역
결의와 심사가 비는 자리에서 제200조의 절차가 그 공백을 어느 범위까지 대신하는지를 가늠하려면, 우선 조문이 무엇을 정하라고 요구하는지부터 따져야 한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조 제1항은 네 경우를 열거하며 "회생계획에 그 목적물·대가·상대방 그 밖의 사항을 정하여야 한다"고 정한다. 이 문장은 회생계획에 실어야 할 기재 사항의 범위를 가를 뿐이다. K사가 L펀드와 조건부 인수계약을 체결한 뒤 영업을 공개입찰에 붙인 장면에서, 목적물과 대가와 상대방은 각각 회생계획에 적혀야 할 대상에 해당한다.
제200조 제1항이 꼽는 네 경우는 각각 서로 다른 거래 형태를 가리킨다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조 제1항 제1호는 "채무자의 영업이나 재산의 전부나 일부를 양도·출자 또는 임대하는 경우"를, 같은 항 제2호는 "채무자의 사업의 경영의 전부나 일부를 위임하는 경우"를, 제3호는 "타인과 영업의 손익을 같이 하는 계약 그 밖에 이에 준하는 계약을 체결·변경 또는 해약하는 경우"를, 제4호는 "타인의 영업이나 재산의 전부나 일부를 양수하는 경우"를 들고 있다. K사가 영업을 공개입찰에 붙이고 인수자로 확정된 상대방과 계약을 맺는 장면은 제1호가 가리키는 양도에 해당한다. 다만 실사 자료 가운데 일부만 원매자에게 열렸다는 사실이 어느 호의 거래 형태를 바꾸지는 않는다.
대가의 처리가 뒤따를 때는 분배 방법까지 정해 둘 것이 요구된다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조 제2항은 "제1항의 경우 대가를 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자에게 분배하는 때에는 그 분배의 방법도 정하여야 한다"고 정한다. 이 요구는 분배의 방법을 정할 것을 회생계획에 지우며, 분배가 이루어지는 경우에 한하여 작동한다. 분배의 상대자로 열거된 자는 회생채권자와 회생담보권자와 주주와 지분권자이며, 그 밖의 자가 대가를 나눠 받는 경우는 조문이 다루지 않는다. K사의 매각 대금이 채권자 집단에게 나뉠 때 이 항이 함께 검토된다.
조문은 이러한 기재와 분배의 정함을 요구할 뿐, 대가의 액수 자체가 적정한지 따지는 심사를 부가하지 않는다. 제200조 제1항과 제2항 어디에도 가격의 적정성을 검증하라는 문구가 적혀 있지 않다. 허가가 가격 검증을 담당한다는 방향으로 제200조를 읽어 넣으면, 조문에 적힌 사항의 정함을 넘어서는 요구를 새로 만들어내는 결과가 된다. 반대로 대가가 얼마인지 판단해 달라는 요청이 이 조문에 뿌리를 두는지 물으면, 대답할 근거를 문언에서 찾을 수 없다. 이 점은 L펀드의 조건부 인수 가격이 얼마인지에 대한 판단으로 이어지지 않는다.
목적물과 대가와 상대방과 그 밖의 사항이라는 네 낱말은 나란히 놓여 있지만 서로 같은 차원의 것이 아니다. 목적물은 무엇을 내주는지, 상대방은 누구에게 내주는지, 대가는 무엇을 받는지를 가리키고, 그 밖의 사항은 남은 기재를 포괄한다. 이 가운데 대가는 정해져야 할 항목의 하나일 뿐, 정해진 값이 옳은지를 심사하는 기준이 되지는 않는다. 가격의 적정성에 관한 판단은 기재 사항의 정함과 다른 차원에 놓인다.
조문의 문언에 붙은 대상과 방법의 요구는, 앞서 제62조와 제282조가 다루던 결의와 심사의 자리를 채운다. 제200조는 영업이나 재산의 양도, 경영의 위임, 손익 공유 계약, 타인 영업의 양수라는 네 경우에 대해서 목적물과 대가와 상대방과 그 밖의 사항을 회생계획에 담게 한다. 공개입찰로 원매자를 가리는 기준이나, 실사 자료를 여는 범위, 탈락한 참가자의 사유 기록은 조문이 열거한 기재 사항의 밖에 있다. 그 밖의 사항이라는 포괄 조항이 그러한 절차 기준까지 품는지에 대해서는 조문이 답을 주지 않는다. 그러한 절차가 실제로 어떻게 운영되었는지는 미정의 사항으로 남는다.
결국 법원이 이 절차에서 손에 쥐는 것은 회생계획에 실을 사항의 정함과 분배 방법의 정함이며, 이는 대가의 값이 적정한지를 가리는 심사와는 구별된다. K사와 L펀드 사이의 조건부 인수계약은 목적물과 대가와 상대방이 정해진 형태로 회생계획에 오르고, 대가가 분배되는 경우에는 그 방법까지 함께 적힌다. 반면 매각 절차를 둘러싼 방법과 범위와 기준은 이 조문이 정하라고 꼽은 바깥에 놓인다. 가격의 적정성에 관한 판단은 이 조문의 문언이 다루지 않는 영역에 놓이며, 미정으로 남는다.
7.5공개성으로 메우는 틈
법원의 허가 심사가 가격의 적정성을 검증하지 않는다면, 남는 것은 무엇으로 그 공백을 메우는지가 문제이다. 이 물음에 답하기 위해서는 제200조의 절차에서 공개에 해당하는 요소만을 가려내어 살펴야 한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조는 영업이나 재산의 양도 등에 대하여 "회생계획에 그 목적물·대가·상대방 그 밖의 사항을 정하여야 한다"고 규정한다. 회생계획에 정할 사항이 목적물과 대가, 상대방으로 특정되어 있는 점이 공개의 출발점이 된다.
제200조는 대가의 분배에 대해서도 규율한다. 같은 조 제2항은 "제1항의 경우 대가를 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자에게 분배하는 때에는 그 분배의 방법도 정하여야 한다"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조)고 정한다. 분배 방법이 회생계획에 기재되는 이상, 그 내용은 이해관계자가 확인할 수 있다. 이 기재는 곧 공개에 해당한다. 이 조문은 그 이상의 공고 기간이나 통지 범위를 정하지 않는다.
공개성이 가리키는 대상은 조문에 적힌 기재 사항이다. 제200조 제1항은 목적물과 대가, 상대방 그 밖의 사항을 회생계획에 정하도록 한다. 분배 방법을 정해야 하는 경우도 같은 조 제2항에 머문다. 회생계획에 적히는 사항은 이해관계자가 볼 수 있다는 점에서 공개의 성질을 갖는다. 이 성질은 조문이 기재를 요구한 대상에 한하여 발생한다. 조문이 정하지 않은 사항은 회생계획에 적힌다는 이유만으로 공개되었다고 볼 수 없다.
이 장면에서 K사는 회생 절차 개시 후 두 달 만에 L펀드와 조건부 인수계약을 체결하고, 같은 달 회사와 영업을 공개입찰에 붙였다. 입찰 기간은 3주였고, 실사 자료 가운데 일부만 원매자에게 열렸다. 공고 기간 동안 다른 원매자는 나타나지 않았고, L펀드가 인수자로 확정되었다. 공고의 방법과 범위, 실사 자료를 가른 기준, 평가 기준의 내용, 채권자에게 통지된 시기와 범위, 탈락한 참가자의 사유 기록 여부는 미정이다. 제200조가 정한 기재 사항이 이 절차에서 어떻게 공개되었는지 확인할 근거는 미정으로 남는다.
공개성이 메우는 틈의 범위는 조문에 적힌 기재 사항에 그친다. 제200조 제1항은 목적물과 대가, 상대방 그 밖의 사항을 회생계획에 정하도록 할 뿐이다. 조문에 없는 공고 기간이나 통지 범위를 만들어낼 수 없다. 회생계획에 대가와 상대방이 정해져 있다는 사실만으로 절차 전체가 공정하다거나 가격이 적정하다는 평가가 따라오지 않는다. 공개성이 제공하는 것은 조문이 요구한 사항이 드러난다는 것에 한정되고, 그 사항을 어떻게 정하였는지에 대한 검증은 담당하지 않는다.
이 장면의 사실 나열은 확정 손해, 고의, 책임 유무에 대한 법적 평가가 아니다. 공개성이 메운 틈의 크기는 이 사례에서 확정되지 않았다. 다만 확인할 수 있는 것은 공개성의 근거가 회생계획에 정하여야 하는 사항에 있다는 것뿐이다. 제200조가 정하는 기재 사항의 공개는 절차의 빈자리를 어느 정도까지 메우는지, 그 경계는 어디인지가 남은 물음이다.
7.6대체 통제의 경계
공개성으로 메운 틈에도 남는 공백이 있다. 공고나 통지가 있어도 누가 어떤 기준으로 원매자를 가렸는지가 밝혀지지 않으면 통제는 겉으로만 작동한다. 이 장면에서 법원의 허가와 회생계획의 결의가 각각 어디까지 담당하는지를 확인해야 한다.
영업 양도의 절차가 인가 전에 열려 있음은 조문이 직접 밝힌다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조 제1항은 "회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다"고 정한다. 이에 따라 K사가 회생절차 개시 두 달 뒤 조건부 인수계약을 체결한 것은 인가 전이라는 시점에서 조문이 열어 둔 통로 안에 놓인다.
그러나 허가만으로 통제가 끝나는 것은 아니다. 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 때에는 법원은 다음 각호의 자의 의견을 들어야 한다"고 하면서 관리위원회, 채권자협의회, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합, 그러한 노동조합이 없을 때 근로자의 과반수를 대표하는 자를 꼽는다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조). 의견 청취가 허가의 요건이라는 뜻이며, 누가 어떤 의견을 냈는지가 기록되지 않으면 그 요건이 채워졌는지 확인할 길이 없다. 제3항은 "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 법원은 양도대가의 사용방법을 정하여야 한다"고 하여 대가의 귀속까지 법원이 다룬다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조).
주주의 결의는 별도의 자리에서 대체된다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조 제4항은 "제1항의 허가를 하는 경우 주식회사인 채무자의 부채총액이 자산총액을 초과하는 때에는 법원은 관리인의 신청에 의하여 결정으로 「상법」 제374조(영업양도·양수·임대 등)제1항의 규정에 의한 주주총회의 결의에 갈음하게 할 수 있다"고 정한다. 다만 그 결의를 대체한 경우에도 조문은 "이 경우「상법」 제374조(영업양도·양수·임대 등)제2항 및 제374조의2(반대주주의 주식매수청구권)와 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제165조의5(주식매수청구권의 특례)의 규정은 적용하지 아니한다"고 단정한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조). 대체 통제가 열리는 자리에서 정작 반대주주의 매수청구권은 닫히는 셈이다.
회생계획 안에서 양도를 놓는 경로는 제200조가 정한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조 제1항은 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 회생계획에 그 목적물·대가·상대방 그 밖의 사항을 정하여야 한다"고 하면서 첫 번째로 "채무자의 영업이나 재산의 전부나 일부를 양도·출자 또는 임대하는 경우"를 든다. 대가를 이해관계자에게 나누는 때에는 분배 방법도 계획에 담아야 한다. 여기에는 공고 기간이나 통지 범위를 정하는 문언이 없다. 공고의 방법과 범위, 실사 자료를 가른 기준, 평가 기준의 내용, 채권자에게 통지된 시기와 범위, 탈락한 참가자의 사유 기록 여부는 조문이 밝히지 않으므로 미정으로 남는다.
이 장면의 사실이 손해나 책임 유무를 정하는 것은 아니다. 대체 통제의 틀은 법원의 허가, 의견 청취, 대가 사용의 확정, 그리고 결의의 대체로 이어지지만, 각 자리에서 무엇이 확인되었는지는 밝혀지지 않았다. 공개성으로 메운 틈과 그 틈에 남은 공백이 함께 놓여 있는 셈이다.