RISCON Legal & Quantitative Monograph Series · Volume 8 · Chapter 13 · Draft

상대방의 지위: 반대급부, 채권의 회복, 상계

부인된 행위의 상대방은 자신이 내준 반대급부와 소멸한 채권을 어떻게 되찾으며 원상회복의무와 상계는 어떻게 만나는가?

Draft manuscript. One AI model wrote this chapter only from the statutes and decisions listed below, and a model from another company checked every sentence against their official text and corrected it. This is multi-model cross-checking, not peer review by human referees. It is research, not legal advice. Checked as of 2026-10-07

Summary

이 장은 부인된 행위의 상대방이 내준 반대급부와 소멸한 채권을 되찾는 구조를 묻는다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제108조와 제109조, 제398조와 제399조, 제145조와 제422조를 판결들과 함께 읽고 현존이익과 채권 회복, 상계 금지의 경계를 밝힌다.

반대급부의 반환과 현존이익

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제108조 제3항은 부인된 경우 상대방의 지위를 네 가지로 나눈다. 조문은 “채무자가 받은 반대급부가 채무자의 재산 중에 현존하는 때에는 그 반대급부의 반환을 청구하는 권리”라고 정한다. 채무자가 받은 반대급부로 생긴 이익 전부가 현존하면 공익채권자로서 현존이익 반환 청구권을 정한다. 생긴 이익이 현존하지 않으면 회생채권자로서 반대급부 가액상환 청구권을 정한다. 생긴 이익 일부가 현존하면 공익채권자 지위와 회생채권자 지위를 함께 정한다. 이 장은 현존 여부와 현존 범위가 지위를 가르는 표지라고 본다.

채무자회생법 제398조는 파산절차에서 상대방의 지위를 같은 얼개로 정한다. 채무자가 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하면 그 반환을 청구하는 지위를 정한다. 반대급부로 생긴 이익이 현존하면 그 한도 안에서 재단채권자로서 권리를 행사하는 지위를 정한다. 생긴 이익이 현존하지 않으면 파산채권자로서 가액 상환을 구하는 지위를 정한다. 반대급부 가액이 현존이익보다 크면 그 차액도 파산채권자로서 다룬다고 정한다. 이 장은 회생절차 네 가지 나눔과 파산절차 세 가지 나눔을 같은 구조로 읽는다.

대법원은 구 파산법 제70조 제1항의 반대급부를 부인 대상 행위의 대가로 파산자가 얻은 급부로 한정한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 질권설정행위 부인 사안에서 111,092,791원은 예치금 일부변제일 뿐 대가가 아니라고 본다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 경수종금이 1998년 2월 16일에 지급하여야 할 돈에서 그 돈을 뺀 계산을 정당하다고 본다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 정당한 권원에 기초한 수령액은 부당이득이 아니라는 점을 근거로 든다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 경수종금이 질권 실행 후 초과 예치금을 원래 예치금채권에 의하여 동서증권에 지급한 점이 근거가 된다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 이 장은 대가 관계가 반대급부를 가르는 표지라고 본다.

같은 판결은 원상회복의무 범위를 공평의 원칙으로 제한한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 채권자가 보증인 담보를 실행하여 변제에 충당한 뒤 파산관재인이 주채무자로부터 변제를 받은 사안을 다룬다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 대위변제자 권리가 소급적으로 소멸해도 주채무자가 선의·무과실로 한 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로 유효하다고 본다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 채권자가 주채무자 채권을 일부 상실하는데 전부 이행을 요구하는 것은 공평에 반한다고 본다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 파산관재인이 대위로 변제받아 이득을 취해 상실시킨 채권액 한도에서는 원상회복을 구하지 못한다고 본다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결). 이 장은 원상회복이 완전 복원이 아니라 공평으로 다듬어진다고 본다.

채무자회생법 제108조 제3항은 회생절차에서 공익채권자와 회생채권자로 지위를 나눈다. 채무자회생법 제398조는 파산절차에서 재단채권자와 파산채권자로 지위를 나눈다. 반대급부 자체가 남으면 반환 청구권이 앞선다. 이익만 남으면 공익채권자나 재단채권자로 다뤄진다. 이익이 없으면 일반 채권자로서 가액상환만 남는다고 본다. 이 장은 반대급부와 이익, 채권 회복을 상대방 지위라는 하나의 물음으로 묶는다고 본다.

구분	회생절차 지위	파산절차 지위
반대급부 현존	반대급부 반환 청구권	반대급부 반환 청구권
이익 전부 현존	공익채권자 현존이익 반환 청구권	재단채권자 이익 한도 권리 행사
이익 불현존	회생채권자 가액상환 청구권	파산채권자 가액상환 청구권
이익 일부 현존	공익채권자 현존이익과 회생채권자 차액 청구권	재단채권자 이익과 파산채권자 차액 청구권

금전 반대급부와 이익 현존의 추정

채무자회생법 제108조 제3항은 현존이익 전부 여부에 따라 공익채권과 회생채권 지위를 가른다. 판결요지는 금전상 이득에 관한 부당이득 법리를 부인 장면에 그대로 잇는다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 판결 이유는 금전 취득자가 소비하였는지 여부를 불문하고 현존으로 추정한다는 법리를 든다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 판결은 “채무자가 부인행위 상대방으로부터 취득한 반대급부가 금전상의 이득인 때에는, 특별한 사정이 없는 한 반대급부에 의하여 생긴 이익이 현존하는 것으로 추정된다”라고 밝힌다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 특별한 사정이 없는 한이라는 단서가 추정의 예외 길을 열어 둔다. 이 장은 금전 반대급부에서 현존 추정이 원칙이라고 본다.

사안에서 채무자가 원고로부터 취득한 반대급부는 금전상 이득으로 다뤄진다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 원고가 채무자 회사에 현금으로 지급한 25억 원이 문제된다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 그 금전으로 기존 채권자 일부에 편파변제를 하였어도 반대급부 이익이 없어지지 않는다고 본다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 편파변제는 다시 부인권 대상이 될 뿐이라는 점을 근거로 든다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 자금 흐름과 사용처만으로 현존을 부정하지 못한다고 판단한다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 이 장은 금전 사용처가 현존 추정을 깨지 못한다는 점을 확인한 것으로 본다.

같은 판결은 차입금채무 인수 변제 이익에 관한 원심 판단을 달리 다룬다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 주식회사 아이비케이저축은행에 대한 차입금채무 인수 변제 이익은 현존한다고 보기 어렵다고 본 원심을 유지한다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 현금 지급과 채무 인수 변제를 같은 금전으로 취급하지 않았다는 점이 드러난다. 판결문은 그 구별의 일반 기준을 따로 밝히지 않았다. 상고이유 주장과 같은 법리 오해가 없다는 점만 확인한다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 이 장은 금전 추정 적용 범위가 사안마다 가려진다고 본다.

특별한 사정이 없는 한이라는 단서는 추정이 깨질 여지를 남긴다. 판결문은 특별한 사정의 목록을 정하지 않았다. 현존 추정은 상대방이 공익채권자로 다루어지는 길을 넓힌다. 현존하지 않는 부분에만 회생채권자 지위가 남는다. 이 장은 추정과 예외가 지위 나눔을 가른다고 본다. 추정과 예외가 바뀌면 공익채권과 회생채권 나눔도 함께 바뀐다고 본다.

채무자회생법 제398조도 이익 현존 한도 안에서 재단채권자 지위를 정한다. 금전 추정 법리가 문언이 비슷한 파산절차 이익 판단에도 이어지는지가 문제된다. 판결문은 회생절차 사안에서 추정 법리를 밝혔다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 파산절차 사안에서 추정 적용 여부를 판결문은 밝히지 않았다. 여기서 남는 물음은 파산절차에서도 같은 추정이 적용되는가이다. 이 장은 추정이 파산절차로 넓어지는지를 열린 물음으로 남긴다고 본다.

사안	현존 판단	이유
현금 25억 원 지급	현존 추정 유지	금전상 이득 법리 적용
편파변제 사용	현존 부정 불가	다시 부인 대상이 될 뿐
차입금채무 인수 변제	현존 인정 어려움	원심 판단 유지

채권의 회복과 그 범위

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항은 채권 회복 때와 조건을 정한다. 조문은 “채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다”라고 정한다. 채무자회생법 제399조는 파산절차에서 같은 문언으로 채권 회복을 정한다. 반환이나 가액 상환이 회복의 앞 조건이라는 점이 분명하다. 부인만으로 채권이 되살아나지 않고 이행 뒤에 되살아난다. 이 장은 회복 시점을 이행 뒤로 고정한 구조로 본다.

대법원은 회복되는 채권이 직접 대상 채권에 한정되지 않는다고 밝힌다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 판결 이유에서 직접 대상 외에 함께 소멸한 보증채권과 보험금채권 등 다른 채권도 회복 대상이 될 수 있다고 밝힌다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 원인채무 지급을 위한 어음 배서 양도에서 원인채무와 어음상 채무가 병존한다고 본다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 어음금 지급으로 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸한다고 본다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 어음금 지급행위 부인 뒤 급부 반환이 있으면 어음상 채권과 원인채권이 함께 회복된다고 본다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 이 장은 직접 채권과 딸린 채권을 함께 되살리는 구조로 본다.

사안에서 관리인은 만기도래 전 어음금채무 변제행위에 부인권을 행사한다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 원고는 화해권고결정에 따라 2015년 2월 27일 동양에 3,800,000,000원을 반환한다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 원고는 회복한 물품대금 2,495,760,623원을 피고에 청구한다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 원심은 부인권 효과가 피고에 미치지 않는다는 이유로 그 청구를 받아들이지 않았다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 대법원은 어음채무와 원인채무 소멸과 회복 법리 오해가 있다고 판단한다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 이 장은 부인 상대방과 원인채무자 사이 채권 관계를 가른 원심과 대법원 구별을 확인한다고 본다.

대법원은 제109조 제1항 법리를 제399조에도 그대로 적용한다(대법원 2026. 4. 9. 선고 2024다324972 판결). 채무자 행위 소멸 채권뿐 아니라 함께 소멸한 제3자에 대한 인적 물적 담보도 회복된다고 본다(대법원 2026. 4. 9. 선고 2024다324972 판결). 사안에서 원고는 소외 1 지분 배당금을 파산관재인에 반환한다(대법원 2026. 4. 9. 선고 2024다324972 판결). 반환 뒤 피담보채권 소멸 부분과 소외 2 지분 우선배당권이 수령이 없었던 상태로 회복된다고 본다(대법원 2026. 4. 9. 선고 2024다324972 판결). 원고는 2019년 8월 1일 소외 1에 1억 원을 대여하고 채권최고액 1억 2,000만 원인 근저당권을 설정받았다(대법원 2026. 4. 9. 선고 2024다324972 판결). 이 장은 원인채권 회복과 담보 회복을 같은 구조로 읽는다.

같은 판결은 부인권 행사 효과가 파산재단과 상대방 사이에서만 상대적으로 생긴다고 밝힌다(대법원 2026. 4. 9. 선고 2024다324972 판결). 판결은 “파산관재인이 부인권을 행사하는 경우 그 행사의 효과는 파산재단과 상대방 사이에서 상대적으로 발생하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 제3자에 대하여는 그 행사의 효력이 미치지 않는다”라고 밝힌다(대법원 2026. 4. 9. 선고 2024다324972 판결). 부인에도 소외 2나 피고에 대한 배당 법률관계 자체는 달라지지 않는다고 본다(대법원 2026. 4. 9. 선고 2024다324972 판결). 회복된 우선배당권을 근거로 부당이득반환을 구하는 길을 연다(대법원 2026. 4. 9. 선고 2024다324972 판결). 배당받을 몫을 받지 못한 채권자가 배당금 수령자를 상대로 부당이득을 구한다고 본다(대법원 2026. 4. 9. 선고 2024다324972 판결). 이 장은 효과 제한과 채권 회복을 함께 두어 거래안전과 원상회복을 조화시킨다고 본다.

부인된 지급	함께 소멸한 권리	반환 뒤 회복
어음금 지급	어음상 채권과 원인 물품대금 채권	어음상 채권과 원인채권 회복
담보 실행 배당금 수령	피담보채권과 물상보증인 지분 우선배당권	피담보채권 일부와 우선배당권 회복
보증채권 보험금채권 소멸	주채권 소멸에 딸린 다른 채권	직접 대상 외 채권도 포함될 수 있음

관계인집회 뒤의 부인과 부당이득

채무자회생법 제109조 제2항은 집회 뒤 부인에서 신고 추후보완을 정한다. 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 뒤 부인된 때가 대상이다. 서면결의에 부치는 결정이 있은 뒤 부인된 때도 대상에 포함된다고 정한다. 부인된 날부터 1월 이내에 신고를 추후 보완할 수 있다고 정한다. 신고 시기를 놓친 상대방을 절차 안에 다시 들이는 취지로 본다. 이 장은 뒤늦은 부인에서 채권 회복 절차를 잇는 규정으로 본다.

판결은 관계인집회가 끝난 뒤 부인 소 제기로 부활채권 행사가 막히면 부당이득이 생긴다고 본다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 정리회사가 상대방 손실로 부당하게 이득을 얻는다는 점을 근거로 든다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 관리인은 정리절차개시 뒤 발생한 부당이득을 공익채권으로 반환 의무를 진다고 본다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 판결이 적용한 조문은 구 회사정리법 제208조 제6호로 적혀 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 반환 의무 주체가 정리회사 관리인으로 적혀 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 이 장은 이를 지금의 공익채권 구조와 같은 얼개로 읽는다.

반환할 부당이득액은 정리계획 기준 변제예정액으로 산정한다고 본다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 부활채권이 정리채권으로 참가하였더라면 받을 변제액이라는 점을 기준으로 든다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 같은 성질 채권에 정리계획이 인정한 동일 조건으로 지급 의무를 정한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 사안에서 부활한 어음할인대출채권 490,425,399원과 금융기관 정리담보권 대여채무 관계가 다뤄진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 원심은 원고가 어음할인대출채권을 함께 신고하였더라도 전액 정리담보권으로 시인되었을 것이라는 점을 근거로 들었다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 이 장은 부당이득액을 절차 참가 가정액으로 고정한 것으로 본다.

판결은 공익채권이 정리절차에 의하지 않고 수시로 변제된다는 점을 전제로 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 정리계획이 공익채권 변제기 유예나 감면 등 권리 영향을 정하지 못한다고 본다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 변경계획이 부활 어음할인대출채권 변제방법을 바꾸어도 동의 없는 상대방에 효력이 미치지 않는다고 본다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 판결이 적용한 조문은 구 회사정리법 제209조와 제211조, 제216조로 적혀 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 원심은 담보 유지 여부를 근저당권 준공유 법리로 가려 보충적으로 판단하였다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결). 이 장은 공익채권 보호가 집회 뒤 부인에서도 이어진다고 본다.

현행 조문은 신고 추후보완 길을 열어 상대방 채권 행사를 절차 안에 둔다. 판결 법리는 신고가 막힌 사안에서 부당이득과 공익채권 길을 열었다. 두 길의 앞뒤 관계와 선택 기준을 판결문은 밝히지 않았다. 추후보완 규정과 부당이득 법리가 겹치는 범위를 조문은 정하지 않았다. 이 장은 추후보완이 원칙이고 부당이득은 막힌 사안의 보완으로 본다. 여기서 남는 물음은 현행 추후보완 뒤에도 부당이득이 남는가이다.

원상회복의무와 상계의 금지

판결이 적용한 구 회사정리법 제89조는 반환이나 가액 상환 뒤에 채권 부활을 둔다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다71710 판결). 상대방이 부인에 따른 이행가액 상환을 다투며 이행하지 않으면 채권이 아직 부활하지 않았다고 본다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다71710 판결). 부활하지 않은 채권을 자동채권으로 한 상계는 상계적상을 흠결하여 부적법하다고 본다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다71710 판결). 원심이 부당이득반환채권을 자동채권으로 일부 상계를 인정한 부분을 파기하였다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다71710 판결). 매출채권 변제액 상환채무와 배당금 상환채무가 수동채권으로 다뤄진다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다71710 판결). 이 장은 채권 회복 전 상계 금지를 시점 규제로 본다.

판결은 가액배상청구권과 공익채권 관계를 당연 공제가 아니라 상계 가능 관계로 밝힌다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 원심이 가액배상금에서 공익채권 금액을 공제한다고 본 점을 지적해 둔다고 밝힌다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 공익채권 1,452,389,384원과 1,122,305,321원, 가액배상금 3,077,694,679원이 사안에서 다뤄진다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2022다211928 판결). 당연 공제와 상계는 성립 요건과 효과가 다르다는 점이 전제된다. 상계 가능 관계라는 지적은 별도 상계 의사와 요건을 요구한다는 취지로 본다. 이 장은 원상회복 뒤 대립 채권 처리도 상계 규제로 본다.

채무자회생법 제422조 제2호는 지급정지나 파산신청을 알고 부담한 채무를 수동채권으로 한 상계를 금한다. 같은 호 단서 (가)목은 부담이 법정의 원인에 의한 때를 예외로 둔다. 대법원은 부인권 행사로 진 원상회복의무가 그 예외에 해당하지 않는다고 밝힌다(대법원 2025. 5. 15. 선고 2025다202598 판결). 상계를 허용하면 우선 만족으로 채권자 공평을 해하고 부인권 취지에 반한다는 점을 근거로 든다(대법원 2025. 5. 15. 선고 2025다202598 판결). 사해행위가 있었기에 부인권이 행사되었다는 점을 함께 든다(대법원 2025. 5. 15. 선고 2025다202598 판결). 이 장은 원상회복의무를 법정의 원인이 아닌 부인에 딸린 의무로 본다.

채무자회생법 제145조는 회생절차에서 같은 얼개의 상계 금지를 정한다. 회생절차개시 뒤 채무 부담과 지급정지 등을 알고 한 채무 부담, 개시 뒤 타인 회생채권 취득과 지급정지 등을 알고 한 회생채권 취득을 가려 금한다. 법률에 정한 원인, 알기 전 원인, 가장 이른 시점보다 1년 이상 전 원인을 예외로 둔다. 채무자회생법 제422조도 파산선고 뒤 채무 부담과 지급정지 등을 알고 한 채무 부담, 선고 뒤 타인 파산채권 취득과 지급정지 등을 알고 한 파산채권 취득을 가려 금한다. 법정의 원인, 알기 전 원인, 파산선고 1년 전 원인을 예외로 둔다. 이 장은 회생과 파산의 상계 금지 얼개가 같다고 본다.

지급정지 등을 알고 부담한 원상회복의무를 수동채권으로 한 상계는 막힌다(대법원 2025. 5. 15. 선고 2025다202598 판결). 아직 회복되지 않은 채권도 자동채권으로 삼지 못한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다71710 판결). 부인권 행사로 진 원상회복의무는 법정의 원인 예외로 빠져나가지 못한다(대법원 2025. 5. 15. 선고 2025다202598 판결). 반대급부 반환청구권과 가액배상채권 대립도 상계 요건으로 가려진다. 이 장은 부인 전후 상계 규제를 채권자 공평의 시간적 울타리로 본다. 여기서 남는 물음은 반대급부 반환청구권과 가액배상채권의 상계 허용 범위이다.

Statutes referred to

Decisions referred to

Questions left open

금전 반대급부 현존 추정에서 특별한 사정은 무엇으로 가려져야 하는가?
관계인집회 뒤 추후보완 신고가 있으면 부당이득 반환청구권은 어떻게 정리되어야 하는가?
원상회복의무와 별도로 생긴 채권을 자동채권으로 한 상계는 어디까지 금지되어야 하는가?

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