요약
공개경쟁입찰에서 공고의 범위와 기간, 실사 자료의 공개 범위를 정보와 기간, 참가 기회의 세 축에 놓고 읽는다. 세 축이 참가 기회를 만드는 방식을 더듬되, 조건부 인수계약이 주는 보호와 수의계약의 한계는 다루지 않는다.
9.1영업양도와 법원의 허가
방식이 가격을 어떤 절차에 맡기는지를 살핀 뒤에 남는 물음은, 그런 매각 절차가 법원의 손을 거쳐야 하는지이다. 회생절차에서 관리인이 영업이나 재산을 내놓는 행위는 그 자체로 법원의 통제를 받는다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조는 그 통제의 범위를 두 갈래로 나누어 적고 있다.
법원이 필요하다고 인정할 때 허가를 요구할 수 있는 행위를 제61조제1항은 열거한다. 그 항은 "법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 때에 법원의 허가를 받도록 할 수 있다"고 규정하고, 그 아래 "1. 재산의 처분", "2. 재산의 양수", "3. 자금의 차입 등 차재", "4. 제119조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지", "5. 소의 제기", "6. 화해 또는 중재계약", "7. 권리의 포기", "8. 공익채권 또는 환취권의 승인", "9. 그 밖에 법원이 지정하는 행위"를 차례로 둔다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 영업의 전부 또는 중요한 일부를 파는 행위는 이 목록의 첫머리인 재산의 처분에 닿는다. 다만 이 항은 법원이 필요하다고 인정하는 때에 한하여 허가를 요구하도록 할 수 있을 뿐이다. 그러므로 제1항만으로는 어떤 영업양도가 반드시 허가를 요한다고 단정할 수 없다.
반면 제61조제2항은 법원이 허가를 요구하도록 지정했는지와 무관하게 관리인이 스스로 할 수 없는 행위를 적는다. 그 항은 "관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다"고 전제하고 "1. 채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위", "2. 채무자에 대하여 자기의 영업 또는 재산을 양도하는 행위", "3. 그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위"를 둔다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 이 목록은 관리인 자신이 거래의 한쪽에 서는 경우를 겨냥한다. 관리인이 채무자의 영업을 내놓아 제3자에게 넘기는 일반적인 매각은 그 목록에 곧바로 대응하지 않는다.
무허가 행위의 효과도 제61조 안에 미리 정해져 있다. 제61조제3항은 "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다"고 규정한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 허가를 거치지 않은 행위는 무효라는 원칙과 그 무효를 선의의 제3자에게 내세우지 못한다는 단서가 함께 놓여 있다. 이 사안에서 조건부 인수계약을 맺고 공개입찰에 붙인 뒤 인수자를 확정한 경위에 이 단서가 적용되는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다.
그러므로 인가 전의 영업양도가 법원의 허가를 요구하는 문제는 제61조만 읽어서는 끝나지 않는다. 제61조는 어떤 행위에 허가를 붙일 수 있고 어떤 행위에 허가를 붙여야 하는지를 가르지만, 영업 등의 양도를 그 대상으로 삼는 이유와 조건을 직접 적지는 않는다. 영업의 전부 또는 중요한 일부를 넘기는 매각에 별도의 허가 근거가 있는지, 있다면 그 근거가 무엇을 조건으로 두는지는 다음 규정에서 살필 일이다.
9.2제62조가 정하는 양도
제61조가 허가를 요구하는 행위를 열거한 자리에서 영업의 양도는 어떤 성격을 갖는지 나아가 따져보아야 한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조 제1항은 그 성격을 직접 밝히고 있다. 회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다. 이 문언은 영업 양도의 시기를 회생계획인가 전으로 넓게 열어 놓았다. 이 사례에서 K사가 회생 절차 개시 후 두 달 만에 조건부 인수계약을 체결한 것은 이 시기의 한복판에 놓인다. 미정인 사실 가운데 계약의 확정 시점이 언제인지에 따라 이 문언의 시기 요건이 어떻게 닿는지가 갈린다.
제62조 제1항은 그 시기를 열면서도 관리인의 단독 결정으로 양도를 마무리할 수는 없게 하였다. 법원의 허가가 그 문언에 분명히 놓여 있다. 제61조 제1항과 제2항이 법원의 허가를 요구하는 행위를 나누어 둔 구조와 이어지는 부분이다. 이 사례에서 조건부 인수계약이 체결된 뒤 공개입찰이 붙어졌다는 사실은 양도의 진행 경위에 관한 것이지 허가의 유무에 관한 사실이 아니다. 허가의 신청 시기와 허가 여부는 미정으로 남는다.
법원의 허가를 구하는 절차에서 제62조는 의견 청취를 따로 요구한다. 제62조 제2항은 허가를 하는 때에는 법원은 관리위원회, 채권자협의회, 채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합, 제3호의 노동조합이 없는 때에는 채무자의 근로자의 과반수를 대표하는 자의 의견을 들어야 한다고 규정한다. 이 사례에서 채권자에게 통지된 시기와 범위가 미정이라는 점은 이 의견 청취가 어떻게 이루어졌는지와 같은 것이 아니다. 의견 청취의 대상과 통지의 대상이 각각 무엇인지, 그리고 그 둘이 겹치는 자리는 어디인지는 이 문언만으로 단정할 수 없다.
양도가 이루어지는 경우 제62조는 대가의 처리까지 규정의 주제로 삼는다. 제62조 제3항은 허가를 하는 경우 법원은 양도대가의 사용방법을 정하여야 한다고 규정한다. 이 사례에서 인수대금의 액수와 그 사용 계획이 미정으로 남아 있는 것은 이 항이 요구하는 사정이 확정되지 않았다는 뜻이다. 대가의 사용방법을 정하는 주체가 법원으로 문언에 박혀 있다는 점은 별도로 확인해 두어야 한다.
제62조는 주식회사인 채무자의 주주총회 결의 자리를 별도로 다룬다. 제62조 제4항은 허가를 하는 경우 주식회사인 채무자의 부채총액이 자산총액을 초과하는 때에는 법원은 관리인의 신청에 의하여 결정으로 「상법」 제374조(영업양도·양수·임대 등)제1항의 규정에 의한 주주총회의 결의에 갈음하게 할 수 있다고 규정한다. 같은 항은 이 경우 「상법」 제374조(영업양도·양수·임대 등)제2항 및 제374조의2(반대주주의 주식매수청구권)와 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제165조의5(주식매수청구권의 특례)의 규정은 적용하지 아니한다고 둔다. K사가 주식회사인지, 그리고 부채총액이 자산총액을 초과하는지는 미정이다.
마지막으로 제62조는 허가 없이 한 양도의 효력을 제61조에 맡긴다. 제62조 제5항은 제61조제3항의 규정은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 행한 행위에 관하여 준용한다라고 규정한다. 제61조 제3항은 허가를 받지 아니하고 한 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정한다. 이 사례에 적힌 사실의 나열은 확정 손해, 고의, 책임 유무에 대한 법적 평가가 아니며, 이 사례에서 양도가 허가를 받고 진행되었는지는 미정으로 남는다.
9.3공고 범위와 정보의 축
제62조가 양도의 허가 요건과 의견 청취를 규정한 자리에서, 이어지는 질문은 공개경쟁입찰의 공고가 무엇을 공표의 대상으로 삼는지이다. 앞 절에서 관리인은 회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 법원의 허가를 받아 영업을 양도할 수 있음을 확인했다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조 제1항은 "회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다"고 정한다. 이 규정은 양도 자체의 요건을 다룰 뿐, 그 양도를 공개경쟁입찰에 붙이는 경우의 공고 방법이나 범위를 적고 있지는 않다.
공고의 공표 대상을 묻는 자리에서도 관리인의 행위를 법원의 허가로 묶는 제61조의 틀을 함께 둘러보아야 한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제2항은 "관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다"고 선언한 뒤, 그 각호에 "채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위", "채무자에 대하여 자기의 영업 또는 재산을 양도하는 행위", "그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위"를 둔다. 같은 조 제3항은 "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다"고 정한다. 허가 없는 행위의 무효라는 이 결과는 공고의 내용이 제대로 밝혀지지 않아 생기는 문제와 방향을 달리하므로, 공표의 범위를 정할 때 그 구별을 함께 염두에 둘 필요가 있다.
한편 제62조 제2항은 허가를 하는 때에 의견을 들어야 할 자를 열거한다. 해당 조항은 "제1항의 규정에 의한 허가를 하는 때에는 법원은 다음 각호의 자의 의견을 들어야 한다"고 정하면서 "관리위원회", "채권자협의회", "채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합", "제3호의 노동조합이 없는 때에는 채무자의 근로자의 과반수를 대표하는 자"를 든다. 의견 청취의 대상자가 특정되어 있으나, 그 자들에게 어떤 내용을 언제 공고 또는 통지하여야 하는지는 이 조항에 적혀 있지 않다. 공고 범위를 논할 때 이 점을 잊지 않으면, 규정에 없는 통지 시기나 범위를 양도의 요건으로 덧붙이는 일이 생기지 않는다.
이 사례에서 K사는 회생절차 개시 후 두 달 만에 L펀드와 조건부 인수계약을 체결하고, 같은 달 회사와 영업을 공개입찰에 붙였다. 공고의 방법과 범위, 실사 자료를 가른 기준, 평가 기준의 내용, 채권자에게 통지된 시기와 범위, 탈락한 참가자의 사유 기록 여부는 미정이다. 제62조에 공고의 매체나 공고 대상의 구체 범위를 정하는 문언이 없으므로, 이 장면의 공고가 적절하였는지는 이 사례에 쓰인 두 조문만으로 단정할 수 없다. 이 장면에 적힌 사실의 나열은 확정 손해, 고의, 책임 유무에 대한 법적 평가가 아니다. 공고가 무엇을 공표의 대상으로 삼았는지는 미정의 사실로 남는다.
9.4공고 기간과 참가 기회
공고의 범위가 정해지면, 그 공고가 얼마 동안 열려 있는지가 참가의 문을 실제로 여닫는다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조제1항은 관리인이 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 때를 규정하면서 기간에 대하여는 말을 두지 않는다. 조문이 정한 것은 "회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다"는 요건이다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조). 곧 공고 기간의 최소한이나 산정의 방식은 이 조문에서 확인되지 않으므로, 법정 기간을 단정할 수 없다.
기간이 법문에 정해져 있지 않더라도 공고의 시간 조건은 양도 허가 심사 안에서 다루어진다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조제2항은 법원이 허가를 하는 때에 들어야 할 의견의 주체로 "관리위원회 2. 채권자협의회 3. 채무자의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 4. 제3호의 노동조합이 없는 때에는 채무자의 근로자의 과반수를 대표하는 자 ③제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 법원은 양도대가의 사용방법을 정하여야 한다"고 적는다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조). 의견 청취가 네 집단에게 미리 열려야 한다는 뜻이고, 그 열림에는 시간이 필요하므로 공고와 참가 신청이 촉박하게 닫힌 때에는 심사의 절차가 빈약해진다. 다만 그 촉박함이 곧바로 허가의 하자가 된다는 결론을 조문에서 읽어내지는 못한다.
참가의 문이 열리는 방식과 함께 보호되는 자리도 함께 살핀다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조제3항은 법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위를 두고 "무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다"고 정한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 무효와 대항 불능을 나누어 둔 이 단서는, 참가의 기회가 절차 안에서 어떻게 주어졌는지가 사후 판단의 축이 될 수 있음을 보여준다. 그러나 이 단서가 공고 기간의 길이 자체를 정하는 것은 아니다.
이 사례에서 회사와 영업은 회생 절차 개시 후 두 달 만에 공개입찰에 붙여졌고, 입찰 기간은 3주였다. 공고의 방법과 범위, 채권자에게 통지된 시기와 범위는 미정이다. 제62조제2항의 의견 청취 대상이 공고 기간 안에 실질적인 검토의 시간을 가졌는지, 다른 원매자에게 참가의 문이 충분히 열렸는지는 확정된 사실이 아니다.
결국 공고 기간은 참가 기회를 시간으로 여는 장치이나, 그 최소한은 이 두 조문에서 확인되지 않는다. 기간의 길이가 허가 심사에서 어떻게 평가되는지는 미정으로 남는다.
9.5실사 자료 공개 범위
공고의 기간이 참가의 문을 시간 안에서 연 뒤에는, 그 문에 놓인 자료가 누구에게 열리는지가 남는다. 실사 자료의 공개 범위는 정보를 나누는 문제에 머물지 않고, 입찰에 설 수 있는 자를 가르는 문제에 닿는다. 이 물음은 앞 절에서 다룬 기간의 축과 나란히 놓고 읽어야 한다.
실사 자료는 회사의 영업과 재산에 관한 것이다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조제1항은 회생절차개시 이후 회생계획인가 전의 영업 양도에 관하여 "회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다"고 정한다. 이 조문이 양도의 시기와 방식을 열어두었으므로, 실사 자료는 그 양도를 준비하는 장면에서 수요자에게 제시되는 셈이다.
자료가 열리는 범위는 원매자마다 달라질 수 있다. 그러나 그 구분의 기준은 정해진 것이 없다. 합성 사례에서 실사 자료 가운데 일부만 원매자에게 열렸고, 어떤 자료를 가르는 기준은 미정이다. 남은 자료의 성격과 비밀유지의 요건 역시 여기서 새로 만들 수 없다. 공개 범위가 무엇이었는지는 확정되어야 하고, 확정되지 않은 채로 남는다.
실사 자료의 범위가 넓히고 닫는 것은 참가 기회의 모양에 그대로 드러난다. 합성 사례에서 공고 기간 동안 다른 원매자는 나타나지 않았고, L펀드가 인수자로 확정되었다. 이 사실은 자료 공개 범위가 참가자 수를 어떻게 가르는지 보여주되, 그 범위가 참가를 막았다는 법적 평가를 뜻하지는 않는다. 이 장면에 적힌 사실은 확정 손해나 책임 유무에 대한 판단을 전제하지 않는다.
한편 실사 자료로 제시되는 것은 채무자의 회사와 영업이다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조제2항은 관리인에 관하여 "관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다"고 정하고, 그 각호는 "채무자의 영업 또는 재산을 양수하는 행위", "채무자에 대하여 자기의 영업 또는 재산을 양도하는 행위", "그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위"를 든다. 같은 조 제3항은 "법원의 허가를 받지 아니하고 한 제1항 각호 또는 제2항 각호의 행위는 무효로 한다. 다만, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다"고 정한다. 이 제약은 자료를 내놓는 쪽이 아니라 자료에 담긴 거래를 다루는 것이므로, 공개 범위의 기준을 새로 정해주지는 않는다.
실사 자료의 공개 범위는 결국 무엇이 누구에게 열렸는가로 확인된다. 합성 사례에서 그 범위를 가른 기준과 자료를 받은 원매자의 범위는 미정이다. 공고의 범위와 기간에 이어, 자료가 열린 범위도 참가 기회의 한 축으로 남는다.
9.6세 축이 만드는 참가 기회
공고의 범위와 기간이 정해지면 그 틀 안에서 실사 자료의 공개 범위가 정해진다. 두 요소가 함께 돌아가면서 비로소 참가 기회가 만들어진다.
공개경쟁입찰은 법원의 허가를 받은 영업양도의 틀 안에서 진행된다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조 제1항은 관리인의 영업양도 권한을 규정한다. 관리인의 권한을 확인하기 위해 회생절차개시 이후 회생계획인가 전 영업양도의 요건을 그대로 옮기면, "회생절차개시 이후 회생계획인가 전이라도 관리인은 채무자의 회생을 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 채무자의 영업 또는 사업의 전부 또는 중요한 일부를 양도할 수 있다"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제62조). 이 조항이 인가 전 영업양도의 근거가 된다.
동시에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제2항 제3호는 관리인의 이해충돌을 막는다. 관리인에게 금지되는 거래의 범위를 확인하기 위해 조문을 옮기면, "관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 다음 각호의 행위를 하지 못한다"라는 전제 아래 "그 밖에 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위"가 놓인다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조). 이 조항은 제3자와의 거래가 포함되는 점에서 중요하다. 공개경쟁입찰은 바로 이 제3자 거래의 틀로 열린다.
공고의 범위는 누구에게 이 틀이 보이는지를 정한다. 입찰 기간은 그 틀이 열려 있는 시간을 정한다. 두 가지가 함께 정해져야 참가 기회가 비로소 생긴다. 공고의 방법이나 범위, 통지의 시기와 범위는 미정으로 남는다.
실사 자료의 공개 범위는 이 틀 안에서 정보를 나누는 기준이 된다. 원매자가 어느 자료를 보는지에 따라 입찰에 참가할지 판단하는 근거가 달라진다. 어떤 자료가 누구에게 열리는지에 관한 기준도 미정이다. 다만 자료가 원매자별로 다르게 열렸다는 사실은 이 장면에 남는다.
K사의 공개입찰은 이 틀 안에서 진행되었다. 회생절차 개시 후 두 달 만에 L펀드와 조건부 인수계약을 체결하고, 같은 달 회사와 영업을 공개입찰에 붙였다. 입찰 기간은 3주였고, 실사 자료 가운데 일부만 원매자에게 열렸다. 공고 기간 동안 다른 원매자는 나타나지 않았고, L펀드가 인수자로 확정되었다. 이 사실의 나열은 확정 손해나 고의, 책임 유무에 대한 법적 평가가 아니다.
이 장면에서 공고의 범위, 기간, 실사 자료 공개 범위는 함께 작동해 참가 기회를 만들었다. 그러나 공고의 방법, 통지의 시기와 범위, 평가 기준의 내용, 탈락한 참가자의 사유 기록 여부는 미정으로 남는다. 참가 기회가 어떻게 만들어졌는지는 이 세 축의 틀로 읽되, 미정인 사실은 미정으로 남겨둔다.