요약
이 장은 형량을 정하는 금액 표현이 명확성 심사에서 어떻게 다루어졌는지를 묻는다. 2002헌바69 결정요지가 위반행위로 얻은 이익이라는 표현을 심사한 방식을 읽고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 이득액 문언과 견준다. 이득액의 자세한 계산 방법은 다루지 않으며, 이 장의 경계와 다음 장으로의 이어짐을 밝힌다.
10.1형량과 금액 표현의 문제
형량을 정하는 금액 표현이 명확성 심사의 대상이 되는 까닭은, 수법의 적용 한계를 묻는 물음과는 달리 법정형의 상한을 움직이는 문언의 뜻 자체가 문제되기 때문이다. 형량이 확정된 뒤에 계산이 따라오는 것이 아니라, 계산의 기준이 되는 금액 문언의 의미가 먼저 손에 잡혀야 처벌의 범위가 정해진다. 앞 장에서 예측 가능성의 경계선을 그어 둔 뒤에 남는 물음은, 법원이 형량을 정할 때 참작하는 금액을 가리키는 낱말이 그 뜻을 스스로 밝히는지 여부이다. 헌법재판소가 2003. 9. 25. 선고한 2002헌바69 결정은 바로 그 물음에 답하면서, 금액 표현의 문언과 그 산정 기준을 함께 살폈다.
그 결정이 심사한 것은 형량을 정하는 조문 가운데 벌금 상한을 가중하는 단서였다. 헌법재판소는 결정문에서 심사 대상을 다음과 같이 밝혔다. "1. 증권거래법이 금지하는 시세조종행위 등을 한 자에 대하여 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하면서, 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 단서 중 위 ‘위반행위로 얻은 이익’ 부분이 죄형법정주의(명확성 원칙)에 위반되는지 여부(소극)" (헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정). 이 대목에서 알 수 있듯이 심사의 초점은 법정형 전체가 아니라 단서가 정하는 금액 표현의 뜻에 모아져 있다. 금액이 커질수록 벌금 상한이 함께 올라가는 구조에서, 그 금액을 가리키는 낱말이 흔들리면 처벌의 상한도 함께 흔들린다.
이 사건 법률조항은 정하는 형량의 폭이 넓고, 그 폭의 상한을 조정하는 요소가 금액이다. 그러므로 그 금액을 가리키는 표현이 모호하면 무거운 벌금이 언제 선고되는지 미리 가늠하기 어렵다. 헌법재판소는 그러한 어려움이 실제로 있는지를 문언에서부터 따져 보았고, 개별 낱말의 뜻이 흐릿하지 않다는 점을 먼저 확인하였다. "이 사건 법률조항에 사용된 ‘위반행위’, ‘얻은’, ‘이익’ 등의 개념 자체는 애매하거나 모호한 점이 없으며, 이 사건 규정은 ‘위반행위로 얻은 이익’이라고 표현하고 있을 뿐 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익만을 의미하는 것으로 한정하여 규정하고 있지 않으므로, 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 ‘위반행위로 얻은 이익’을 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 액수(시세차익)로 파악하는데 별다른 어려움이 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배되지 않는다." (헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정) 이 인용은 금액 표현의 명확성이 낱말 하나하나의 뜻과, 그 낱말들이 이룬 어구의 뜻으로 함께 판단된다는 점을 보여 준다. 직접적인 인과관계를 요구하지 않는 문언이므로, 일반인이 거래에서 남긴 차액을 그 금액으로 읽는 데 막힘이 없다는 뜻이다.
금액 표현이 산정 기준을 밝게 담고 있는지와, 그 기준이 형량에 미치는 무게가 정당한지는 별개의 물음이다. 결정은 후자의 물음까지 나아가 벌금 상한의 가중이 형벌 체계의 균형을 벗어나는지 살폈다. "형사책임이란 측면에서 볼 때 위반행위로 얻은 시세차익의 많고 적음이 그러한 위반행위를 한 자에 대한 형사책임의 경중을 결정하는 중요한 요소가 될 수 있으며, 또 이 사건 법률조항은 형사처벌의 법정형에 관한 조항이지, 손해배상책임의 범위를 정하기 위한 조항이거나 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액을 박탈하려는 조항이 아니기 때문에 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액만을 벌금형 상한변동의 요건으로 삼아야 할 필연성이 인정되지 않는다" (헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정). 이 인용은 금액이 손해배상의 범위를 정하는 값이 아니라 형량을 정하는 값으로 쓰인다는 점을 분명히 한다. 그러므로 이 사례에서 금액 표현의 뜻을 읽을 때에는 배상액의 산정 논리와 짚을 자리를 구분해야 한다.
같은 결정은 형량이 법관에게 맡겨지는 마지막 단계를 함께 밝힌다. "또한, 위반행위자가 받게 될 최종적인 형사책임(형량)은 법정형의 범위 내에서 구체적인 법관의 양형에 의하여 결정된다" (헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정). 금액 표현이 벌금의 상한선을 가리는 일은 이와 구별된다. 앞 장에서 예측 가능성의 경계선을 긋는 데까지 나아간 뒤에도, 이 사례에서 갑이 방송 추천과 처분으로 남긴 기록이 얼마를 이익으로 삼을 액수인지는 확정되어 있지 않다. 그러한 액수를 계산하는 자세한 방법은 이 장에서 다루지 않으며, 미정인 채로 남는다.
10.2위반행위로 얻은 이익 문언
형량과 금액 표현의 문제가 남긴 물음에 답하려면, 그 표현이 어느 조문의 어디에 놓여 있는지부터 밝혀야 한다. 위반행위로 얻은 이익이라는 문언은 벌금의 상한을 새로 정하는 자리에 놓여 있다. 헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정이 심사한 법률조항은 다음과 같이 규정한다. 증권거래법이 금지하는 시세조종행위 등을 한 자에 대하여 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하면서, 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)의 단서 중 위 '위반행위로 얻은 이익' 부분이 죄형법정주의(명확성 원칙)에 위반되는지 여부(소극)이다(헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정). 결정이 심사한 대상은 단서 중 일부 문언이며, 그 문언은 기본형의 벌금 상한을 넘어설 때 쓰는 잣대로 자리 잡고 있다.
이 문언이 쓰인 조문의 성격도 결정에서 함께 밝혀진다. 같은 결정의 이유 중, 손해배상책임과의 구별을 두고 선다. 형사책임이란 측면에서 볼 때 위반행위로 얻은 시세차익의 많고 적음이 그러한 위반행위를 한 자에 대한 형사책임의 경중을 결정하는 중요한 요소가 될 수 있으며, 또 이 사건 법률조항은 형사처벌의 법정형에 관한 조항이지, 손해배상책임의 범위를 정하기 위한 조항이거나 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액을 박탈하려는 조항이 아니기 때문에 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액만을 벌금형 상한변동의 요건으로 삼아야 할 필연성이 인정되지 않는다(헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정). 이 인용이 말하듯, 이 문언은 손해의 배상을 정하는 자리에 놓이지 않는다. 벌금형의 상한이 움직이는 조건으로 놓여 있을 뿐이다.
그 문언을 그대로 옮겨 두는 것으로 그 자리를 가릴 수 있다. 다만, 그 문언이 어디에서 나왔고 무엇을 겨누는지는 이 문언만으로 드러나지 않는다. 앞서 형량과 금액 표현의 문제를 살핀 자리에서 남은 물음 가운데, 이 문언이 겨누는 이익이 무엇인지, 그 액수를 어떻게 가려내는지는 이 문언의 위치를 놓고 읽는 것으로 미루어 짐작할 뿐이다. 판단의 근거와 심사의 방식은 다음 자리에서 확인할 일로 남는다.
10.3결정이 심사한 방식
위반행위로 얻은 이익이라는 문언이 처벌의 범위를 열어 두는지에 이어, 헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정은 그러한 의문을 어떤 방법으로 가렸는지가 남는다. 결정은 먼저 문언에 쓰인 낱말을 하나씩 떼어 살핀 뒤, 그 문언이 일반인에게 전달하는 뜻을 묻는 순서를 밟았다. 이 방식은 명확성 원칙을 법문의 낱말과 그 낱말이 빚어내는 이해 가능성에서 출발해 검토하는 절차임을 드러낸다.
결정요지가 문언 심사의 첫 단계를 밝힌 대목은 다음과 같다. 헌법재판소는 "이 사건 법률조항에 사용된 ‘위반행위’, ‘얻은’, ‘이익’ 등의 개념 자체는 애매하거나 모호한 점이 없으며, 이 사건 규정은 ‘위반행위로 얻은 이익’이라고 표현하고 있을 뿐 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익만을 의미하는 것으로 한정하여 규정하고 있지 않으므로"라는 언급을 남겼다(헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정). 이 문장은 조문을 이루는 낱말이 각각 모호한지, 그리고 그 낱말의 결합이 인과관계를 요건으로 좁혀 읽히는지를 함께 묻는다. 이 사례에서 갑이 방송 전 취득과 방송 추천을 결합한 행위가 금지되는지 물을 때, 결정이 쓴 이 문장은 낱말 자체의 선명함과 문언의 한정 여부를 나누어 살피는 틀을 제공한다.
낱말을 뗀 뒤 결정은 그 낱말의 결합이 일반인에게 무엇으로 읽히는지로 시선을 옮겼다. 그 판단 기준을 결정요지는 이렇게 서술한다. "건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 ‘위반행위로 얻은 이익’을 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 액수(시세차익)로 파악하는데 별다른 어려움이 없으므로"라는 구절이 그것이다(헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정). 판단의 주체는 법해석자가 아니라 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인이며, 판단의 대상은 그 문언이 가리키는 액수의 산정 방식이다. 갑이 자기 행위의 금지 여부를 알 수 있었는지를 묻는 이 사례에서, 이 구절은 문언이 계산의 결과를 가리키는 방식을 일반인이 붙잡을 수 있는지로 심사의 방향을 잡는다.
명확성 원칙에 대한 판단은 문언과 일반인의 이해에 머무르지 않고 다른 헌법상 원칙과의 구분에서 확인된다. 결정요지는 과잉처벌 논의를 거치며 "형사책임이란 측면에서 볼 때 위반행위로 얻은 시세차익의 많고 적음이 그러한 위반행위를 한 자에 대한 형사책임의 경중을 결정하는 중요한 요소가 될 수 있으며"라고 밝혔고(헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정), 뒤이어 "형사책임(형량)은 법정형의 범위 내에서 구체적인 법관의 양형에 의하여 결정된다"고 덧붙였다(헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정). 문언이 처벌의 상한을 움직이는 요소로 쓰이는 경우, 그 문언의 뜻을 밝히는 일과 그 요소가 책임의 경중에 미치는 비중을 묻는 일은 다른 질문이다. 이 사례에서 미정으로 남은 처분 대금의 이익 산정 범위를 두고, 결정이 밝힌 이 구분은 산정 방식의 명확성과 가중 요건의 정당성을 각각 묻는 태도를 보여 준다.
이상에서 살핀 심사의 방식은 순서를 가진다. 조문의 낱말을 떼어 모호한지 살피고, 낱말의 결합을 일반인의 시각에서 무엇으로 읽히는지 가린 뒤, 다른 원칙에 관한 논의와 분리해 명확성 원칙의 판단을 끝맺는다. 2002헌바69 결정이 그 문언에 대해 내린 결론과 그 결론의 이유는 앞서 옮긴 판단에서 확인되며, 여기에 새로 보탤 요건은 없다.
10.4특경법 제3조의 이득액 문언
그러면 그 표현을 둘러싼 판단을 재구성해 본 뒤에, 나란히 놓인 다른 금액 표현의 문언으로 눈을 옮길 때이다. 이 문제를 다루면서 빼놓을 수 없는 것이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 이득액이라는 낱말을 다루는 방식이다. 먼저 조문을 그대로 읽어 두어야 한다.
같은 법 제3조 제1항은 가중처벌의 문턱을 금액으로 정하면서, 금액을 세는 대상과 그 명칭을 한 문장 안에서 함께 밝힌다. 그 문장은 "「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다."라고 정한다 (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이 문장은 대상이 되는 재물과 이익을 두 가지로 나누어 적지 않고, 그 가액의 명칭을 이득액으로 묶어 한정한다. 이득액은 이 조에서 새로 만든 개념이 아니라, 앞서 적은 가액의 줄임말로 자리 잡는다.
같은 항은 이득액에 따라 나뉘는 두 범위를 뒤이어 정한다. 그 구분은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 "이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역"이라 하고, 같은 항 제2호가 "이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"이라 한다. 이 두 호는 문턱 금액이자 구간의 경계를 숫자로 적는다. 숫자 자체는 정해져 있으므로, 이득액이 어느 쪽에 놓이는지는 그 가액을 세는 방식에 달려 있다.
같은 조 제2항은 별도의 벌금과 함께 병과할 수 있는지까지 함께 정한다. 그 문장은 "제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다."라고 되어 있다 (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 여기서는 이득액이 벌금의 상한이 된다. 같은 낱말이 제1항에서는 구간을 나누는 기준으로, 제2항에서는 벌금의 한계로 쓰인다. 어느 쪽이든 그 낱말이 가리키는 금액을 먼저 정해야 판단이 서게 된다.
이 조문이 이득액을 가리킬 때 붙이는 부수어는 "그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액"이다 (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이 말은 가액을 세는 대상과 그 대상이 누구에게 귀속되었는지를 함께 둔다. 취득의 주체가 범죄행위를 한 사람이든 제3자이든, 어느 쪽이든 가액에 넣는 것으로 적혀 있다.
이 조문을 앞에서 본 이익 표현과 나란히 놓으면, 서로 다른 점이 드러난다. 여기에서는 이득액이라는 하나의 낱말로 명칭을 고정해 두었다. 그리고 그 낱말을 풀어 쓰는 문장이 바로 같은 항 안에 함께 들어 있다. 이 구절의 뜻을 화자에게 제시하는지, 그리고 그 화자가 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 앞서 확인한 대로 미정이다. 그러한 판단이 남아 있는 한, 제3조의 가족에 속한 나머지 가중 요건이나 이득액을 계산하는 절차까지 확정된 것은 아니다.
10.5두 금액 표현의 견줌
이득액이 범죄행위로 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액이라는 뜻으로 조문 안에서 다시 정해지는 것을 확인한 데서, 이제 두 표현을 문언상으로만 견주어 명확성 심사에서의 차이를 읽는다. 이 견줌에서 두 표현이 같은 뜻이라는 결론이나, 어느 쪽이 더 넓은 계산 결과를 낸다는 미리 정해진 순서는 없다.
『증권거래법』 제207조의2 단서가 쓰는 이익 표현의 문언을 두고, 헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정은 그 구성 어휘가 모호하지 않다는 점을 먼저 밝혔다. 그 판시에 의하면, "이 사건 법률조항에 사용된 ‘위반행위’, ‘얻은’, ‘이익’ 등의 개념 자체는 애매하거나 모호한 점이 없으며" (헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정)이라고 하여, 문언 자체의 어휘가 심사의 첫 대상이 되었고, 이 사례에서 갑이 읽은 조문의 어휘 역시 그와 같은 문언상의 점검 대상이 된다.
같은 결정은 이익이 무엇을 가리키는지를 문언의 범위 안에서 풀어 놓았다. 판단의 근거를 밝히며 인용하면, "이 사건 규정은 ‘위반행위로 얻은 이익’이라고 표현하고 있을 뿐 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익만을 의미하는 것으로 한정하여 규정하고 있지 않으므로, 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 ‘위반행위로 얻은 이익’을 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 액수(시세차익)로 파악하는데 별다른 어려움이 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배되지 않는다" (헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정)고 하였다. 이 문언상의 한정이 빠졌다는 점이 이익 표현의 읽기를 가른 것이며, 이 사례에서 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지는 이 견줌만으로는 정해지지 않는다.
반면 『특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률』 제3조는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 뜻하는 이득액을 조문 안에서 직접 밝힌다. 계산의 앞뒤를 잡아 주는 이 정의 문장이 이득액에 놓여 있다는 점이 두 표현의 문언상 차이이며, 이 사례에서 추천과 처분 사이에 필요한 시차가 얼마인지는 두 표현의 견줌에 더해 따로 밝혀야 할 대상으로 남는다.
따라서 문언만을 놓고 보아도 한쪽은 구성 어휘를 풀어 쓰지 않은 채 그 뜻을 밖에서 찾게 하고, 다른 한쪽은 정의 문장으로 그 뜻을 안에서 밝힌다. 갑이 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다고 말하는 이 사례에서, 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 부정한 기교에 해당하는지와 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 이 견줌만으로 확정되지 않고, 그 판단에 쓸 기준은 이 장의 문언상 견줌 밖에서 이어져야 한다.
10.6이 장의 경계와 이어짐
앞에서 위반행위로 얻은 이익과 이득액을 문언상 견주어 본 결론은 두 표현의 차이를 확정하는 데까지 미치지 못한다. 이 장의 나머지 할 일은 금액 표현을 놓고 한 말의 범위를 그어 두는 것이다. 즉, 문언상의 견줌에서 확인할 수 있었던 것을 넘어서, 이득액의 자세한 계산 방법이나 이익의 확정 범위를 여기서 결론 내리지 않는다는 경계를 분명히 해야 한다.
먼저 이 장이 다룬 것이 무엇인지 밝혀야 한다. 헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정은 구 증권거래법 제207조의2 단서 가운데 ‘위반행위로 얻은 이익’ 부분이 명확성 원칙에 위배되는지 여부를 심사대상으로 삼았다. 그 결정은 쟁점 1에 대하여 "1. 증권거래법이 금지하는 시세조종행위 등을 한 자에 대하여 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하면서, 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 단서 중 위 ‘위반행위로 얻은 이익’ 부분이 죄형법정주의(명확성 원칙)에 위반되는지 여부(소극)"로 정리된다. 따라서 이 장의 범위는 금액 표현 자체가 처벌 상한을 정하는 요건으로 쓰일 때 그 표현이 처벌 대상과 범위를 법문으로 제한할 수 있는지를 묻는 문제에 머문다.
이 경계 안에서 헌법재판소가 확인한 것은 문언의 뜻이 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인이 파악할 수 있는 수준인가 하는 점이었다. 그 결정은 "1. 이 사건 법률조항에 사용된 ‘위반행위’, ‘얻은’, ‘이익’ 등의 개념 자체는 애매하거나 모호한 점이 없으며, 이 사건 규정은 ‘위반행위로 얻은 이익’이라고 표현하고 있을 뿐 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익만을 의미하는 것으로 한정하여 규정하고 있지 않으므로, 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 ‘위반행위로 얻은 이익’을 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 액수(시세차익)로 파악하는데 별다른 어려움이 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 이 인용에 따르면 심사의 눈은 계산식의 확정까지가 아니라 표현을 읽는 사람의 파악 가능성에 맞추어진다. 이로부터 이 장은 금액 표현이 법문으로 읽히는 방식만을 다루었고, 그 표현에 담긴 금액을 실제로 어떻게 계산할지에 대해서는 말을 보태지 않았음을 확인할 수 있다.
이 장이 남기지 않은 것도 같은 경계 안에 있다. 2002헌바69 결정은 쟁점 2와 3을 함께 다루며 과잉처벌 여부와 평등 원칙 위배 여부를 각각 소극으로 정리했으나, 그 심사는 별개의 질문이었다. 결정문은 이익의 산정 범위를 계산의 문제로 확정하는 대신, 형사책임의 경중을 정하는 요소로서의 의미를 논할 뿐이었다. 그러므로 여기서 이득액을 어떻게 계산할지, 이익의 확정 범위를 어디까지 볼지에 관한 결론을 내리는 것은 이 장의 바깥에 있다. 그런 계산 방법과 확정 범위는 2011도8109에서 다룰 부분으로 넘긴다.
이렇게 경계를 정하고 나면 남는 것은 그 경계 밖의 질문이다. 갑이 방송 전에 사 둔 종목을 방송에서 추천한 뒤 처분한 거래에서, 이익을 무엇으로 잡고 얼마를 그 이익으로 삼는지는 아직 정해지지 않았다. 앞의 견줌과 이 장의 경계가 확인해 준 것은, 금액 표현이 법문으로 읽히는 한에서 처벌 상한의 요건이 되며 그 읽는 방법이 문언에서 드러난다는 점이다. 그 표현에 담긴 금액을 확정하는 일은 별도의 논의에서 다뤄야 한다.