요약
이 장은 이 권이 닫지 못한 물음이 무엇이고 어떤 사건이 오면 다시 열어야 하는지를 묻는다. 전문가 수범자의 예측 가능성, 판례 확립 전 수법의 적용, 금액 표현의 산정 기재라는 남는 물음을 차례로 정리하고, 자본시장법 제178조의 문언 변경과 판결요지가 새로 쌓일 때의 재검토 조건을 적는다. 앞 장에서 이미 밝힌 기준의 요약은 삼가고, 남는 물음과 재검토의 시점만을 모은다.
14.1전문가 수범자의 예측 가능성
미정으로 남은 항목들은 남는 물음으로 옮겨졌고, 그 물음 가운데 하나는 갑이 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지를 알 수 있었는지이다. 투자방송을 하는 갑은 금융시장에 관한 지식과 경험이 있는 자이고, 그가 방송을 진행하며 종목을 추천하는 일은 전문가의 활동에 해당한다. 다만 그의 전문성이 무엇을 뜻하는지, 그 전문성이 조문의 해석에 어떤 영향을 주는지는 별개의 문제이다.
갑의 행위에 적용되는 조문은 금융투자상품의 매매와 그 밖의 거래에 관하여 부정한 수단, 계획 또는 기교의 사용을 금지한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"를 처벌할 대상으로 열거하고, 그 뜻을 풀어 쓴 문장은 두지 않는다. 이 문언은 갑의 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 금지되는 행위인지를 가르는 유일한 기준이고, 그 기준은 짧은 문구로만 제시된다.
전문가인 수범자가 그 문구를 읽고 예측할 수 있었는지를 판단할 때, 헌법재판소는 심사의 기준을 일반인에게 두었다. 헌법재판소는 2003. 9. 25. 선고 2002헌바69 결정에서 시세조종행위의 처벌과 벌금의 산정 기준을 둔 조항에 관하여 "건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 '위반행위로 얻은 이익'을 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 액수(시세차익)로 파악하는데 별다른 어려움이 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배되지 않는다"고 판시하였다. 그 결정은 수범자가 어느 분야에 정통한지를 기준으로 삼지 않고, 문언 자체가 애매하거나 모호한지를 묻는다.
같은 결정은 수범자의 지식이 문언의 모호함을 메우는 근거가 되지도 않음을 분명히 한다. 헌법재판소는 "이 사건 법률조항에 사용된 '위반행위', '얻은', '이익' 등의 개념 자체는 애매하거나 모호한 점이 없으며"라고 전제하였다. 문언에 애매한 점이 없다는 판단이 심사의 출발이고, 그 판단은 수범자의 전문성과 무관하게 선다. 갑이 방송과 매매에 정통한 자이더라도 조문이 금지하는 행위의 뜻이 모호하다면 그 모호함은 남고, 갑의 전문성이 그 뜻을 채워 넣지도 않는다.
갑의 행위를 두고 남은 물음은 이 기준에 비추어 읽힌다. 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 "부정한 수단, 계획 또는 기교"인지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 미정이다. 기록으로 남아 있는 취득 일자와 수량, 추천한 방송의 일자와 내용, 처분 일자와 수량은 관찰된 사실이고, 그 사실만으로 위 문구가 금지하는 행위의 뜻이 정해지지 않는다. 그 항목들은 미정으로 남고, 갑의 전문성이 그 항목들을 확정하는 근거가 되지도 않는다.
14.2판례 확립 전 수법의 적용
전문가인 수범자의 예측 가능성은 결국 조문이 무엇을 부정한 수단으로 삼는지를 수범자가 읽어낼 수 있는지의 문제로 이어진다. 그 물음은 판례가 어떤 수법을 부정한 수단으로 확정하기 전에 이미 쓰인 수법이 이 조문의 구성요건에 걸리는지에 그대로 적용된다. 갑이 방송 전에 사 둔 종목을 방송에서 추천하고 처분한 결합이 조문이 말하는 부정한 기교에 해당하는지를 따지는 일은, 그 수법을 다룬 판례가 확립되기 전의 상황과 크게 다르지 않다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 금지되는 행위를 정하면서 그 하나로 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"를 들고 있다. 이 조문은 그 뜻을 풀어 쓴 문장이나 예시를 두지 않고 있으며, 따라서 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 이 호의 구성요건에 해당하는지는 그 문언만으로는 미정으로 남는다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 그 문언이 가리키는 범위를 이렇게 밝혔다. 그 판결은 "여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다"고 판시하였다. 이 판시는 그 문언의 뜻이 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단으로 넓게 펼쳐진다는 것만을 정하고 있다. 어떤 구체적인 수법이 이미 확립된 사례로 분류되는지를 정한 것은 아니며, 판례가 확립되기 전에 쓰인 갑의 수법을 곧 구성요건에 걸린다고 또는 걸리지 않는다고 단정하는 근거도 되지 않는다.
같은 판결은 위반행위로 얻은 이익의 의미와 산정 방법도 다루었다. 그 판결은 "‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다"고 하였고, 산정의 일반 방법과 함께 예외도 이렇게 밝혔다. 먼저 "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만", 구체적인 사안에서 그러한 산정이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 "위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 판시하였다. 이 판시는 이익의 의미를 인과관계와 결부되어 있는 것으로 정함으로써, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지가 곧바로 확정되는 것이 아님을 보여준다.
따라서 판례가 확립되기 전에 쓰인 수법이 조문의 구성요건에 걸리는지를 판단하려면, 먼저 조문의 문언이 금지하는 행위를 무엇으로 정하고 있는지를 놓고, 그 수법이 그 문언에 담긴 뜻에 닿는지를 따져야 한다. 이와 같은 판단은 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"라는 문언의 뜻을 그대로 두고 이루어져야 하며, 판례가 확립되었다는 사실 하나만으로 그 수법의 처벌 가능성이 뒤따라 정해지는 것은 아니다. 이 경우 처벌할 수 없다고 단정할 수도, 처벌 범위가 소급해서 확정되었다고 단정할 수도 없으므로, 남는 물음은 판단의 순서와 근거가 문언에 비추어 드러나는지에 놓인다.
따라서 판례 확립 전 수법의 적용은 확립 전 수법이 구성요건에서 제외된다는 결론이나 반대로 처벌 범위가 소급하여 정해진다는 결론으로 이어지지 않는다. 갑의 행위가 조문이 말하는 부정한 기교에 해당하는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 그리고 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 모두 미정으로 남는다. 이 목록은 관찰된 사실의 나열이며, 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다.
14.3금액 표현의 산정 기재
수법을 조문에 대조하는 일과 그 수법으로 얻은 이익을 액수로 적는 일은 별개이다. 이득의 액수를 어떻게 산정해 판결문에 무엇을 남길지가 아직 남는 물음이다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 밝혔다. 총수입에서 총비용을 뺀 차액을 산식으로 삼되, 그 산식이 부당한 사정에는 사안의 제반 요소를 함께 살펴 인과관계가 닿는 이익만을 잡아야 한다는 뜻이다.
산정이 끝났다고 해서 기재가 끝난 것은 아니다. 같은 판결은 "나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다"(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결)고 덧붙였다. 이익의 가액이 무겁게 작용하는 만큼, 판결에 액수를 남길 때에는 그 산정이 엄격하고 신중했음이 함께 드러나야 한다는 기준이다.
헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정은 그 표현이 읽히는 방식부터 확인한다. "이 사건 법률조항에 사용된 '위반행위', '얻은', '이익' 등의 개념 자체는 애매하거나 모호한 점이 없으며, 이 사건 규정은 '위반행위로 얻은 이익'이라고 표현하고 있을 뿐 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익만을 의미하는 것으로 한정하여 규정하고 있지 않으므로, 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 '위반행위로 얻은 이익'을 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 액수(시세차익)로 파악하는데 별다른 어려움이 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배되지 않는다"(헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정)는 것이다. 일반인이 총수입에서 총비용을 뺀 액수를 떠올릴 수 있으므로, 그 액수를 어떻게 기재하는지가 표현의 문제로 남지는 않는다는 취지이다.
같은 결정은 산식과 책임의 관계도 언급한다. "형사책임이란 측면에서 볼 때 위반행위로 얻은 시세차익의 많고 적음이 그러한 위반행위를 한 자에 대한 형사책임의 경중을 결정하는 중요한 요소가 될 수 있으며, 또 이 사건 법률조항은 형사처벌의 법정형에 관한 조항이지, 손해배상책임의 범위를 정하기 위한 조항이거나 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액을 박탈하려는 조항이 아니기 때문에 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액만을 벌금형 상한변동의 요건으로 삼아야 할 필연성이 인정되지 않는다"(헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정)고 하였다. 형량의 참고가 되는 액수와 배상의 대상이 되는 액수를 같은 것으로 놓지 않는 기준이 판결 기재에 남는다.
이에 비추어 갑의 경우에 산정 대상과 기재 대상을 나눠 본다. 취득 일자와 수량, 추천한 방송의 일자와 내용, 처분 일자와 수량이 기록으로 남아 있으므로, 방송 전 취득과 방송 추천의 결합을 부정한 기교에 해당한다고 본다면 처분 대금에서 취득에 든 비용을 뺀 액수를 산식에 넣어 볼 여지는 있다. 다만 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지는 미정으로 남는다.
남는 물음은 그 액수를 판결에 어떻게 쓰는지이다. 위 두 결정에 따르면 판결에는 산정한 액수와 함께, 총수입에서 총비용을 공제한 차액인지 아닌지, 부당하게 볼 만한 사정이 있었는지, 엄격하고 신중하게 산정했는지가 함께 읽혀야 한다. 갑이 행위 시점에 조문의 뜻을 알 수 있었는지는 이 액수 기재와 별개의 물음으로 남는다.
14.4문언 변경과 재검토 조건
산정 기재의 방식이 남은 문제로 꼽힌 뒤에도, 갑이 지적한 어려움의 근원은 법문의 말에 그대로 남는다. 자본시장법 제178조는 그 근원을 열거형으로 적는다. 투자방송에서 미리 사 둔 종목을 추천하고 처분한 갑의 행위가 어느 호에 들지 판단하려면, 우선 첫 번째 호의 문언부터 읽어야 한다. 이 법령 제178조 제1항 제1호는 금지되는 행위를 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"라고만 적는다. 이 문언은 행위의 결합이나 시차, 이익의 산정에 관한 풀이를 담지 않는다. 이 법령 제178조 제2항은 "누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다"고 적는데, 갑의 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 이 항이 말하는 위계의 사용에 해당하는지 역시 문언만으로는 정해지지 않는다. 그러므로 문언이 새로 쓰이거나 풀이 문장이 더해지면, 이 문언이 풀지 않은 물음 가운데 어느 것이 다시 열리는지부터 따져야 한다.
그 물음을 헌법재판소가 명확성 원칙의 심사 대상으로 삼은 방식은, 금액 표현에 관한 결정에서 확인된다. 헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정은 증권거래법 제207조의2 단서 중 "위반행위로 얻은 이익" 부분을 심사하면서, 문언이 쓰인 표현에 어려움이 있는지 먼저 살핀다. 그 결정은 "이 사건 법률조항에 사용된 ‘위반행위’, ‘얻은’, ‘이익’ 등의 개념 자체는 애매하거나 모호한 점이 없으며"라고 밝히고, 이어서 "건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 ‘위반행위로 얻은 이익’을 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 액수(시세차익)로 파악하는데 별다른 어려움이 없으므로"라고 덧붙인다. 이는 문언이 쓰인 표현에서 읽히는 뜻이 일반인에게 어려움을 주지 않는지를 심사한 것이다. 이 사례의 첫 번째 호는 그와 같은 풀이 문장을 담지 않고, 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 무엇인지 밝히지도 않는다. 이 결정의 심사가 이 호에 그대로 놓인다면, 방송 전 취득과 방송 추천의 결합을 무엇으로 읽는지가 다시 묻혀야 한다.
문언이 새로 쓰일 때 함께 열려야 하는 물음은, 그 문언이 담은 표현이 그 결정이 말한 어려움의 기준을 넘는지에 관한 것이다. 그 결정은 "‘위반행위로 얻은 이익’이라고 표현하고 있을 뿐 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익만을 의미하는 것으로 한정하여 규정하고 있지 않으므로"라고 밝힌다. 이 사례에서 추천과 처분 사이의 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지는 정해지지 않았다. 문언이 새로 쓰이면 그 문언이 이 물음들을 직접 정하는지, 아니면 정하지 않은 채 남기는지가 드러난다. 문언이 정하지 않고 남긴다면, 그 결정이 별다른 어려움이 없다고 본 표현과 같은 자리에서 어려움이 남는지도 함께 살펴야 한다.
문언이 바뀌어도 그 자체로 재검토가 끝나는 것은 아니다. 그 결정은 위반행위와 이익의 관계를 두고 "유가증권의 시세를 인위적으로 조종하는 행위를 하여 이익을 얻은 경우 이것이 모두 그 시세조종행위에 의한 것이라고 말할 수는 없지만"이라고 전제하면서, "형사책임이란 측면에서 볼 때 위반행위로 얻은 시세차익의 많고 적음이 그러한 위반행위를 한 자에 대한 형사책임의 경중을 결정하는 중요한 요소가 될 수 있으며"라고 이어간다. 이는 문언이 적은 표현이 무엇을 겨누는지에 따라 그 표현의 어려움을 보는 자리가 달라짐을 뜻한다. 갑이 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다고 말한 대목은, 그가 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지와 함께 다루어져야 하나, 이는 정해지지 않았다.
문언 변경의 범위가 어디까지인지에 따라 다시 열리는 물음도 달라진다. 그 결정은 "이 사건 법률조항은 형사처벌의 법정형에 관한 조항이지, 손해배상책임의 범위를 정하기 위한 조항이거나 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액을 박탈하려는 조항이 아니기 때문에"라고 밝히고, "위반행위가 개입된 거래에서 얻은 시세차익을 기준으로 벌금형의 상한이 가중되도록 한 이 사건 법률조항은 그 정당성을 수긍할 수 있으므로"라고 덧붙인다. 금지되는 행위의 뜻을 적은 문언과, 위반행위로 얻은 이익을 적은 표현이 같은 조에 놓여 있더라도 그 문언이 겨누는 것이 다르면 어려움을 보는 자리도 달라진다. 그러므로 문언이 새로 쓰이거나 풀이 문장이 더해지면, 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 무엇인지, 추천과 처분 사이의 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지 가운데 어느 것이 그 문언에 따라 다시 정해지는지부터 가려야 한다. 이 물음들은 관찰된 사실의 나열에서 나온 것이고, 손해나 고의 같은 법적 평가는 아직 정해지지 않았다.
14.5판례 축적의 재검토 시점
문언이 새로 쓰이는 때를 나누어 보았으니, 이제 남은 물음은 판례가 새로 쌓일 때 이 권이 다룬 의문 가운데 어느 것이 다시 열리는가이다. 갑이 방송 전에 사 둔 종목을 추천한 뒤 처분한 그 행위가 "부정한 수단, 계획 또는 기교"에 해당하는지는 미정이다. 법원이 이 사실관계를 다룬 판결을 내놓는다면, 그 판결이 담은 문장이 어떤 쟁점을 재검토의 자리로 불러들이는지를 살펴야 한다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 "여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다"고 밝혔다. 이 판시가 정한 것은 문언의 뜻이 넓다는 점이며, 방송 추천과 사전 취득의 결합이 그 범위 안에 드는지는 이 판결에서 정해진 바가 없다. 그러므로 새로 쌓일 판례가 그 결합을 부정한 기교로 본다면, 사회통념의 판단 근거가 무엇인지를 묻는 물음이 새로 열린다.
추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지도 미정이다. 2011도8109 판결은 "제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서" 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 밝혔다. 이 표현은 이익의 산정에 인과관계가 요구된다는 점만을 말할 뿐, 두 시점 사이의 간격이 얼마여야 하는지는 다루지 않는다. 판례가 그 간격을 구체적으로 정하면, 이 권이 미정으로 남긴 시차의 물음이 결과에 따라 다시 조정되어야 한다.
처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지도 같은 자리에 있다. 헌법재판소 2003. 9. 25. 2002헌바69 결정은 "건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인의 입장에서 '위반행위로 얻은 이익'을 위반행위가 개입된 거래에서 얻은 총수입에서 총비용을 공제한 액수(시세차익)로 파악하는데 별다른 어려움이 없으므로" 그 단서가 명확성 원칙에 어긋나지 않는다고 보았다. 다만 같은 결정은 "구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는" 전체적으로 고려하여 산정해야 한다는 예외까지 남겼다. 갑의 방송 거래에서 총비용의 범위를 어떻게 잡을지는 그 예외에 해당하는지에 달려 있으며, 이는 아직 미정이다.
갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지도 남는 물음이다. 대법원 판결이 밝힌 "사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교"라는 기준은 그 판단을 사회통념에 맡기며, 개별 행위자가 미리 알았어야 하는 범위를 따로 적어 두지 않았다. 따라서 새로 쌓일 판결이 행위자의 인식을 다룬 문장을 담는다면, 그 문장이 밝히는 조건에 따라 이 물음의 검토 시점이 정해질 일이다.
이와 같이 남은 물음은 판결요지가 새롭게 축적될 때마다 그 판결이 다룬 쟁점과의 거리로 다시 평가된다. 2011도8109 판결과 2002헌바69 결정이 남긴 기준은 넓은 문언과 인과관계, 이익 산정의 예외에 머무르며, 방송 추천이라는 사실관계의 결합 유형은 확정하지 않았다. 이 권은 그 미정 사항을 미정으로 두고, 관찰된 사실의 나열이 법적 평가로 바뀌는 시점이 언제인지를 기다리는 쪽을 택했다.