요약
이 장은 자본시장법 제178조 제1항의 부정한 수단, 계획 또는 기교라는 문언이 무엇을 비워 두는지를 묻는다. 수단 표현의 낱말 구성과 열린 표현이 구성요건에서 맡는 자리를 구분하고, 구성요건 요소의 결합과 문언이 남긴 예측의 물음을 살핀다. 이 문언의 실제 적용 기준은 뒤의 장에서 다루며, 해석이 채울 수 없는 한계가 어디인지를 확인하는 데 그친다.
7.1제178조 제1항의 문언
배임죄에서 남긴 물음, 곧 넓은 표현이 어느 시점의 누구에게까지 예측 가능해야 하는지는 그대로 두고, 이제 자본시장법 제178조 제1항의 문언이 무엇을 금지하는지부터 읽는다. 이 조문은 위반 행위를 적시하면서도 「부정한 수단, 계획 또는 기교」의 뜻을 따로 풀어 두지 않으므로, 우선 문면이 정한 구성요건의 자리를 그대로 확인할 필요가 있다.
자본시장법 제178조 제1항은 금지되는 행위의 틀을 이렇게 정한다. 「누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다」. 이 문언은 행위의 주체를 「누구든지」로 넓게 두고, 그 행위가 「금융투자상품의 매매」나 「그 밖의 거래와 관련하여」 있는 것이어야 한다고만 요구한다. 제1항은 그 행위의 사유를 각 호로 나열하는데, 그 첫 번째가 곧 이 조문에서 문제 되는 자리이다.
「부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위」라는 문장이 제1호를 이루고 있다. 이 문장은 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위 그 자체를 금지한다. 「중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시」를 다루는 제2호가 「금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위」라는 목적적 요건을 덧붙이는 것과 달리, 제1호는 별도의 목적이나 결과를 적시하지 않는다. 따라서 제1호의 문면만으로는 사용된 수단·계획·기교가 「부정한」 것인지가 판단의 중심에 놓인다.
이 문언의 구조에 따르면 「부정한 수단, 계획 또는 기교」는 행위의 방법을 지칭하는 자리에 놓인다. 제1호가 요구하는 것은 금융투자상품의 매매나 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 사실이고, 그 밖의 요건은 문면에 적시되어 있지 않다. 제1항의 각 호가 나란히 놓인 구조상 제1호에 제2호나 제3호의 요건을 끌어와 더해 읽을 자리는 보이지 않는다. 그러므로 처벌 범위를 넓히거나 좁히는 조건을 제1호에 덧붙이는 것은 문언이 정한 자리에서 벗어난다.
나아가 문언은 「부정한 수단, 계획 또는 기교」의 뜻을 풀어 쓰지 않는다. 이 표현이 어떤 행위를 포섭하는지, 세 낱말 가운데 어느 것이 이 사례의 어느 부분에 해당하는지는 조문 자체가 정해주지 않는다. 나아가 처벌 범위의 경계를 가를 자료가 이 조문의 문면에는 마련되어 있지 않다.
문언에 담긴 요건만으로 자본시장법 제178조 제1항 제1호를 정리하면, 금융투자상품의 매매나 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위가 금지된다. 문면에 적시되지 않은 목적이나 결과 요건을 더해 읽지 않고, 「부정한」이라는 수식이 담당하는 뜻이 어디까지인지는 이 문언만으로 확정되지 않은 채 남는다.
7.2수단 표현의 낱말 구성
제178조 제1항이 금지 행위를 네 줄로 적시한 뒤 그 첫 자리를 내어 준 표현의 문면을 더듬으면, 「부정한 수단, 계획 또는 기교」라는 말이 세 낱말을 나란히 두고 있음을 알게 된다. 낱말 하나를 골라 읽는 대신 셋의 나열 구조부터 살펴보아야, 각 낱말이 어떤 자리를 맡고 있는지 가늠할 수 있다. 이 자리는 앞에서 확인한 구성요건의 수단 자리에 놓여 있다.
자본시장법 제178조는 수단 표현의 자리를 다음과 같이 적고 있다. "1. 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조). 이 문장은 셋 가운데 어느 하나에 해당하면 금지된다고 정하면서, 셋이 서로 다른 징표를 지닌 낱말임을 문면으로 드러낸다. "부정한"이라는 형용사가 세 낱말 전체를 꿰뚫어 수식하므로, 셋 모두 그 앞에 놓인 평가어의 틀 안에서 읽힌다.
「수단」은 행위자가 목적에 이르는 데 쓰는 방편을 가리키는 낱말이다. 「계획」은 행위에 이르기 전에 세운 설계를 뜻하며, 방편이 이미 쓰인 데 놓이는지 혹은 구상에 그치는지가 문면에서 분리되어 있지 않다. 「기교」는 솜씨나 꾀를 뜻하는 낱말로서, 방편의 성질이 교묘한데 무게를 둔다. 셋은 나란히 놓여 서로의 빈 자리를 메우는 관계에 있다.
이렇게 나누어 읽는다 해서 각 낱말의 사전적 뜻만으로 구성요건의 뜻이 확정된다고 단정할 수는 없다. 조문은 세 낱말을 병렬로 두는 방식으로 수단의 범위를 넓혀 두었을 뿐, 낱말 하나하나가 어떤 행위를 포섭하는지 풀어 쓰지 않았다. 문면이 셋을 함께 두는 까닭은, 한 낱말로는 담기지 않는 방편의 여러 모습을 함께 끌어안으려는 것으로 읽힌다.
갑의 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 위 셋 가운데 어느 낱말의 자리에 놓이는지는, 낱말의 뜻만으로는 가려지지 않는다. 추천과 처분 사이의 시차, 처분 대금 가운데 이익으로 삼는 액수, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지도 함께 정해져야 비로소 낱말의 자리가 드러난다. 이 항목들은 관찰된 사실의 나열이며, 손해나 고의 같은 법적 평가로 확정된 것은 아니다.
낱말 셋을 병렬로 둔 문면의 구조를 읽는 일은, 수단 표현이 평가어 「부정한」 아래에서 넓은 방편의 범위를 담고 있다는 점을 가리킬 뿐이다. 셋의 뜻과 그 구체적 적용은 합성 사례의 기록 위에서 여전히 미정으로 남는다.
7.3열린 표현이 비워 둔 것
낱말의 자리를 나눈 데서 한 걸음 더 나아가면, 자본시장법 제178조 제1항 제1호가 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"를 금지한다고만 정한다는 사실이 남는다. 이 문면은 수단의 뜻을 풀어 쓴 문장을 곁들이지 않은 채 금지 행위의 범위를 열어 두었다. 수단 표현이 무엇을 담는지 정하는 대목이 조문 안에 비어 있는 셈이다.
조문이 비워 둔 자리는 수단 표현의 뜻을 적어 둔 문장이 없다는 데서 나온다. 제178조 제1항은 금지 행위를 네 가지로 나열하면서, 제1호는 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"라고 적고 끝난다. 제1호의 문면은 세 낱말을 병렬로 두고 있을 뿐, 각 낱말이 담당하는 자리를 세워 놓지 않았다. 앞에서 살핀 낱말 구성의 결과가 여기서 다시 확인되는 것이다.
합성 사례에서 갑이 방송 몇 회 전에 미리 사 둔 종목을 방송에서 추천한 뒤 처분한 행위는, 취득 일자와 수량, 추천한 방송의 일자와 내용, 처분 일자와 수량이 기록으로 남아 있다. 그러나 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 제178조 제1항 제1호가 말하는 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"에 해당하는지, 추천과 처분 사이에 필요한 시차는 얼마인지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지, 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 미정이다. 기록이 관찰된 사실을 보여줄 뿐, 법적 평가의 결론을 보여주지는 않는다.
구성요건이 비워 둔 자리는 갑이 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다는 말과도 맞닿는다. 조문이 수단의 뜻을 적어 두지 않았다면, 행위자가 문면에서 금지 범위를 곧바로 읽어 내기는 어렵다. 제178조 제1항 제1호는 금지되는 행위의 목록을 세우면서도 그 목록의 항목을 풀어 쓰지 않았고, 그 비어 있는 자리가 갑의 판단에 무엇을 남겼는지는 자료가 정해 두지 않았다.
이렇게 보건대, 열린 수단 표현은 자본시장법 제178조 제1항 제1호 안에서 스스로의 뜻을 적어 두지 않은 채 금지의 범위를 열어 두고, 합성 사례의 기록은 그 자리를 채우는 뜻을 미리 내주지 않는다. 취득·추천·처분의 나열은 관찰된 사실일 뿐이고, 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가는 그 나열 안에 담겨 있지 않다. 비워 둔 자리는 그렇게 남는다.
7.4구성요건 요소의 결합
열린 수단 표현이 무엇을 비워 두었는지 확인한 뒤에 남는 물음은, 그 표현이 조문 안에서 다른 요소들과 어떻게 맞물려 하나의 금지 규범을 이루는지이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조는 금융투자상품의 매매와 그 밖의 거래에 관한 여러 금지 행위를 각 호로 나열하고 있다. 그 가운데 사건의 관건이 되는 수단 요건은 제1호가 담고 있다. 제178조 제1항 제1호는 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"를 금지한다. 이 문장은 수단의 종류만 적고 그 뜻을 풀어 쓰지는 않았으며, 다른 조항이 더해지는 예외나 단서도 두지 않았다.
문언의 배치를 보면, 제1호의 수단 요건은 혼자 서 있지 않다. 제178조 제1항의 도입문이 모든 호에 공통되는 사건 범위를 먼저 정하고 있다. 그 도입문은 "누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다"고 선언한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조). 이에 따라 제1호가 말하는 행위는 매매나 그 밖의 거래에 관련된 것이어야 하고, 그런 관련성이 결합될 때 비로소 금지되는 행위에 이른다. 수단의 성격을 묻는 논의는 이 관련성 요소와 떼어 놓고 다룰 수 없다.
반면 조문은 결합의 방식에 대해서는 더 이상 말을 보태지 않았다. 합성 사례에서 갑의 행위는 방송 전 취득, 방송에서의 추천, 그 뒤의 처분의 결합으로 이루어진다. 취득 일자와 수량, 추천한 방송의 일자와 내용, 처분 일자와 수량은 기록으로 남아 있다. 그렇지만 제178조 제1항 제1호는 수단으로 삼을 행위의 조합을 열거하지 않았고, 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 여기서 말하는 부정한 기교에 해당하는지는 미정이다. 문언이 제공하는 것은 수단·계획·기교라는 세 낱말과 매매 등의 관련성뿐이며, 사례의 세 행위를 어느 틀에 넣어야 하는지는 조문만으로 정해지지 않는다.
결합을 이루는 나머지 자리 역시 문언에 기준을 두고 있지 않다. 자본시장법 제178조의 단어 가운데 추천과 처분 사이의 시차를 정하는 문장은 없고, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 잡을지 정하는 문장도 없다. 시차와 이익 산정은 사례의 기록을 읽어 가는 과정에서 던지는 질문이지, 조문이 이미 정해 둔 요건이 아니다. 이 자료가 말하는 것은 매매 등의 관련성과 수단 사용의 금지이고, 그 이외의 기준을 문언에 새로 넣으면 문언이 담지 않은 요건을 만드는 일이 된다.
결국 구성요건 요소의 결합은 조문의 문구가 그대로 정하는 범위 안에서만 이룬다. 매매 등의 관련성과 부정한 수단·계획·기교 사용이 함께 놓일 때 제1호의 금지가 성립하는 것이고, 그 결합의 뜻을 넓히거나 좁힐 근거는 문언에 마련되어 있지 않다. 이와 같이 읽히는 구조는 갑이 그 금지의 뜻을 행위 시점에 알 수 있었는지라는 별도의 물음과는 구별된다.
7.5문언이 남긴 예측의 물음
열린 수단 표현이 이루는 결합을 읽고 나면, 조문이 무엇을 비워 두는지가 다음 물음으로 남는다. 자본시장법 제178조는 부정한 수단, 계획 또는 기교를 쓰는 행위를 금지하면서 그 뜻을 풀어 쓴 문장을 두지 않았다. 그 공백이 갑의 예측 가능성에 어떤 질문을 남기는지 살핀다.
동법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"를 금지한다. 조문은 금지되는 수단의 목록을 끝까지 적지 않고 형용사 한 개에 맡긴다. 동법 제178조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다고 선언할 뿐, 어떤 행위가 그에 들어가는지는 열거한 호 이외에 밝히지 않았다. 갑은 방송 전 취득과 방송 추천의 결합, 그리고 이어진 처분이 이 형용사에 걸리는지 조문만으로 판단하기 어렵다.
조문이 비워 둔 자리는 네 곳이다. 먼저 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 말하는 부정한 기교에 해당하는지가 정해지지 않았다. 다음으로 추천과 처분 사이에 두어야 할 시차가 얼마인지도 적혀 있지 않다. 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼을지도 문언에 없다. 나아가 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지도 조문이 답하지 않는다. 이 목록은 관찰된 사실의 나열이며, 곧 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다.
갑이 남긴 기록은 취득 일자와 수량, 추천한 방송의 일자와 내용, 처분 일자와 수량을 담는다. 그러나 기록은 그 결합이 왜 부정한지, 얼마의 시차가 필요한지, 얼마가 이익인지를 말하지 않는다. 위 제178조 제1항 제1호의 문언은 형용사 하나로 수단의 성격을 적었을 뿐, 판단의 기준을 조문 안에 두지 않았다. 따라서 갑의 기록은 사실관계를 붙들어 주지만, 그 사실이 금지되는 행위에 들어가는지는 남는다.
그 공백이 남기는 물음은 예측 가능성에 관한 것이다. 금지되는 행위의 뜻이 조문에 풀어 쓰이지 않았다면, 거래 당사자는 행위를 앞두고 자기 행위가 금지되는지 조문에서 읽어 내야 한다. 갑은 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다고 말한다. 그 말은 문언의 공백이 실제 예측에 어떤 빈자리를 남기는지 가리킨다. 다만 갑이 행위 시점에 그 뜻을 알 수 있었는지는 이 자리에서 결론을 내리지 않는다.
조문이 남긴 네 곳의 공백과 그 공백이 예측 가능성에 묻는 물음을 확인한 것으로 이 자리는 마친다. 방송 전 취득과 추천의 결합, 추천과 처분 사이의 시차, 이익의 범위, 행위 시점의 인식 가능성은 모두 미정으로 남는다. 이 미정 사항은 문언의 배치를 읽은 결과로 남은 질문일 뿐, 새로운 판단 기준을 세운 것이 아니다.
7.6해석이 채울 수 없는 한계
조문이 남긴 예측의 물음은 그 뜻을 행위 시점에 알 수 있었는지에 관한 판단에 이르러 멈춘다. 여기에서 문언을 읽어 얻은 자리를 한 자리에 모아 두어야 한다. 모아 둔 자리가 무엇을 밝히고 무엇을 밝히지 못하는지를 가려야 한다.
조문의 첫 번째 각 호는 금지되는 행위를 이렇게 적는다. "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조)를 금지한다. 이 문장은 부정한 수단, 계획, 기교의 뜻을 풀어 쓰지 않는다. 어떤 수단이 부정한지, 어떤 계획이 금지되는지, 어떤 기교가 여기에 해당하는지에 관한 기준을 두지 않는다.
이 문장이 밝히는 것은 그 행위를 쓰면 안 된다는 방향이다. 그러나 갑의 행위가 여기에 해당하는지에 관한 판단 기준은 문장 안에 없다. 방송 전 취득과 방송 추천의 결합이 기교에 해당하는지, 추천과 처분 사이의 시차가 얼마여야 하는지, 처분 대금 가운데 얼마를 이익으로 삼는지에 관한 기준은 조문에 적혀 있지 않다. 기록으로 남아 있는 취득과 추천, 처분의 일자와 수량이 밝혀져 있어도 그 기록만으로 위 문장에 해당하는지가 정해지지 않는다.
앞 절에서 남긴 물음 가운데 하나는, 갑이 그 뜻을 행위 시점에 알 수 있었는지이다. 조문이 뜻을 풀어 쓰지 않았으므로, 이 물음에 답할 기준도 문언 안에 마련되어 있지 않다. 위 각 호의 문장은 무엇이 금지되는지의 방향을 가리킬 뿐, 그 방향이 갑에게 행위의 시점에 미리 헤아려질 수 있었는지에 관한 잣대를 함께 두지 않는다. 문언만으로는 이 물음이 남는다.
남은 자리를 이 절에서 더 넓게 채우려 하지 않는다. 열린 표현의 실제 판단 기준은 뒤에 다룰 문제이며, 뒤의 자료가 세울 기준을 미리 만들어 조문에 대입하면 문언이 적은 것과 문언에 없는 것이 뒤섞인다. 조문이 밝힌 것과 밝히지 못한 것의 경계를 그대로 두는 편이 정확하다.
갑이 조문을 읽고도 자기 행위가 금지되는지 알 수 없었다는 말은, 이 자리에서 확정된 손해나 고의에 관한 판단으로 이어지지 않는다. 조문은 부정한 수단, 계획 또는 기교를 금지한다고 정하되 그 뜻을 비워 두었고, 그 비어 있는 자리에 무엇이 들어갈지는 아직 정해지지 않았다. 이 절에서 확인할 수 있는 것은 문언만으로는 판단 기준이 마련되지 않았다는 사실이다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호.