요약
담당자 교체 시 판단 경로를 재현하고 상대측의 사건 설계도와 정면으로 대조하는 방법을 묻는다. 인계에서 재현할 판단 경로, 미정으로 남기는 자리, 손해를 가한 때의 좌표, 상대측 설계도의 대조, 합치와 불일치의 기록을 차례로 살핀다.
13.1인계에서 재현할 판단 경로
미정으로 남긴 쟁점이 그대로 이어진 채, 이제 담당자가 바뀌어 판단 경로를 처음부터 다시 밟아야 하는 장면이 놓인다. 이 경우 필요한 것은 결론의 반복이 아니라, 판단의 순서를 다시 세우는 틀이다. 그 틀을 업무상배임죄의 고의와 그 입증 방법을 다룬 판시사항에서 끌어온다.
먼저 판시사항이 무엇을 묻고 있는지 확인한다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 첫째 항에서 업무상배임죄의 고의와 그 입증 방법 및 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미를 다룬다. 둘째 항은 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단하는 방법을 다룬다. 셋째 항은 보증보험회사의 경영자가 경영상의 판단에 따라 영업으로 행한 보증보험계약의 인수가 임무위배행위에 해당한다거나 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 한 사례를 적는다. 세 항이 함께 놓는 쟁점은 고의의 성립 요소와 그 입증 방식, 그리고 경영상 판단에서 고의를 인정하는 기준이다.
고의의 성립 요소를 판결 이유는 다음과 같이 적는다. "일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다" (대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 이 인용은 고의를 구성하는 요소가 둘 이상의 의사와 인식의 결합임을 분명히 하고, 내심적 사실이 부인될 때 간접사실에 의한 입증이라는 경로로만 나아갈 수 있음을 말한다. 간접사실을 무엇으로 볼지도 정상적인 경험칙과 사실의 연결상태에 대한 합리적 판단에 맡겨져 있다.
경영상 판단에서는 이 기준이 더해진다. 판결 이유는 "경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것 (…) 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다" (대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결)라고 밝힌다. 경위와 동기, 사업의 내용, 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성이 판단에 들어오는 사정이다.
이 판시사항의 쟁점을 합성 사례에 옮기면, 판단 경로는 당사자에서 출발해 행위, 시점, 요건, 구제의 순서로 이어진다. 당사자 단계에서는 계약서의 각 버전마다 서명한 주체와 변경 합의에 나선 주체를 대조한다. 행위 단계에서는 이 메일과 자금 기록에 나타난 행위를 고의와 결합될 의사와 인식의 재료로 놓는다. 시점 단계에서는 작성 시점이 서로 다른 문서를 나열해, 재산상 실해 발생의 위험이 언제 초래되었는지를 본다. 요건 단계에서는 간접사실이 고의와 상당한 관련성을 갖는지, 그리고 경위·동기·사업 내용·경제적 상황·개연성의 사정이 함께 놓이는지를 확인한다. 구제 단계에서는 남은 미정 사항이 무엇인지 적어 판단을 멈춘다.
이 경로를 밟을 때 인계에서 유의할 점은 세 가지다. 설명 문서가 사건 뒤 작성된 것이라면, 당시 의사결정의 경위와 동기를 당시의 자료에서 읽어내야 한다. 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있다면, 두 설명의 표현 차이를 간접사실의 연결 상태로 판단할 대상으로 삼는다. 그리고 자료가 모여 있다는 사실은 법적 평가가 아니므로, 자료의 양으로 고의를 단정하지 않는다. 적용 계약의 버전, 변경 합의의 권한, 손해액 계산의 기준 시점이 미정인 채 남아 있다면, 그 미정은 그대로 다음 판단으로 넘긴다.
13.2미정으로 남기는 자리
판단 경로가 세워진 뒤에도 남는 자리는 미정으로 적어 두어야 한다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 내심적 사실의 입증을 다루면서 "이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고"라고 판시하였다. 간접사실의 연결을 합리적으로 판단하는 일은 빈칸을 추측으로 덮는 일과 반대 방향의 작업이다.
이 판례는 이어서 "문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다"고 하였다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 판단에 이르게 된 경위와 동기 등 사정이 충분히 확인되지 않은 채로 고의를 단정하지 않는다는 태도는, 민사상의 설명과 기관에 낸 설명이 엇갈리는 장면에서도 적용해야 할 자세이다.
상대방이 계약 해지와 손해를 함께 내걸고 계약서의 여러 버전과 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 한꺼번에 제시한 사건에서 적용되는 계약의 버전은 미정으로 남는다. 작성 시점이 서로 다른 문서들이 한 자리에 모여 있으므로, 어떤 버전이 당시의 합의였는지 서류의 양만으로 정해지지 않는다. 목록에 이름이 있으나 파일이 없는 메시지와 원자료는 확인되지 않은 채로 둔다.
변경 합의에 권한이 누구에게 있었는지도 마찬가지로 미정이다. 재산상 손해를 가한 때의 의미와 관련하여 같은 판례는 "배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다"고 판시하였다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 위험을 초래한 때까지 손해의 시점에 넣는 이 기준은, 손해액 계산의 기준 시점을 미정으로 남겨야 할 이유가 된다.
사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시의 의사결정을 새 표현으로 해석해 같은 일을 다르게 말한다면, 그 문서는 사건 뒤의 진술로 남겨 둔다. 앞 단위에서 재현한 판단 경로의 자리마다 무엇이 확인되었고 무엇이 미정인지 적어 두는 것이 인계의 요체이다. 자료가 모여 있다는 사실은 자료가 모여 있다는 사실일 뿐, 법적 평가가 곧 이어진다는 뜻은 아니다. 미정의 자리는 추측이나 임시 결론으로 채우지 않은 채 다음 검토로 넘겨야 한다.
13.3손해를 가한 때의 좌표
미정으로 남긴 자리를 그대로 둔 채, 이번에는 손해가 언제 생겼는지를 타임라인에 놓는 문제로 넘어간다. 상대방은 해지와 손해를 함께 주장하며 문서를 한꺼번에 내놓았으므로, 먼저 손해를 가한 때가 무엇을 뜻하는지 판례의 문장으로 확인해 두어야 한다.
대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 손해의 시점을 다음과 같이 밝혔다. "배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다." 이 판시에 따르면 손해의 시점은 결과가 확정된 순간에 묶이지 않는다. 위험이 생긴 자리도 손해를 가한 때에 들어간다. 이 사례에서 상대방이 지적하는 일들이 어느 쪽에 놓이는지는 아직 미정이다.
그 시점을 타임라인에 올릴 때는 무엇을 근거로 올리는지도 함께 적는다. 위 판결은 고의의 입증에 관해 "사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고"라고 하였다. 이 사례에서 작성 시점이 제각각인 계약서와 변경 이메일, 자금 기록은 모두 간접사실의 후보에 오른다. 다만 목록에 이름만 있고 파일이 없는 문서는 그 연결상태를 판단할 재료가 되지 못한다.
사건 뒤에 작성된 설명 문서를 타임라인에 넣을 때는 그 성격을 따로 표시해 둔다. 같은 일에 대해 다른 표현을 쓴 문서를 당시의 판단에 대한 증거와 섞어 놓으면, 손해를 가한 때를 가르는 선이 흐려진다. 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있는 경우에도 두 서류의 작성 시점과 대상을 각각 적어, 어느 서류가 어느 시점의 사실을 겨냥했는지 구분한다.
손해액의 기준 시점은 앞서 미정으로 남긴 자리 가운데 하나이다. 위 판결이 밝힌 것은 손해를 가한 때의 의미일 뿐이고, 금액을 계산하는 기준 시점을 지정하지는 않았다. 그러므로 타임라인의 어느 지점에 손해의 좌표를 찍을지 정하는 일과, 그 좌표에서 금액을 어떻게 잴지는 별개로 남긴다. 적용 계약 버전과 변경 합의의 권한이 미정인 채로는 좌표의 확정도 뒤로 밀린다. 문서가 모여 있다는 사실은 손해의 시점이 정해졌다는 뜻이 아니다.
13.4상대측 설계도의 대조
앞 단위에서 재산상의 손해를 가한 때를 좌표로 잡았으니, 이제 상대방이 그린 설계도를 우리 판단 경로 옆에 나란히 놓고 항목을 대조한다. 대조의 기준은 상대방이 정의한 당사자·행위·시점·요건·구제의 다섯 항목이다. 상대방이 내민 계약서 여러 버전, 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서는 각각 그 자체로 무엇을 정의하는지 밝혀 두어야 한다.
우선 상대방이 가리키는 당사자가 누구인지 적는다. 상대방이 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있는 경우, 두 설명이 같은 인물을 같은 지위로 부르는지 확인한다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 고의 판단의 주체를 업무상 타인의 사무를 처리하는 자로 놓고, "업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것"이라 하였다. 이 판시는 당사자와 행위자를 같은 자리에 놓아야 고의가 성립함을 말한다. 상대방의 설명이 행위자와 의사결정자를 분리해 놓았다면, 그 항목은 우리 판단 경로와 어긋난다.
다음으로 상대방이 지목한 행위가 무엇인지 적는다. 이 사례에서 상대방은 계약 해지와 경제적 손해를 함께 주장하며 변경 이메일과 자금 기록을 내놓았다. 같은 판결은 판단의 출발을 행위에 두고, "문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어" 고의를 인정하여야 한다고 하였다. 이 인용은 행위를 사건 타임라인에 놓일 하나의 점으로 보아야 함을 뜻한다. 상대방이 여러 이메일을 하나의 행위로 묶었다면, 그 묶음의 경계를 따로 표시하여야 한다.
세 번째 항목은 시점이다. 앞 단위에서 좌표로 삼은 재산상의 손해를 가한 때를, 상대방이 계산서에서 사용한 기준 시점과 나란히 둔다. 같은 판결은 "배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다"고 하였다. 이 문장은 시점의 범위를 넓히되, 좌표를 둘 자리를 없애지는 않는다. 상대방이 손해액 계산의 기준 시점을 미정으로 남겨 두었다면, 그 항목은 대조표에 미정으로 둔다.
네 번째 항목은 상대방이 충족되었다고 보는 요건과, 우리 판단 경로가 요구하는 요건이다. 이 사례에서 변경 합의에 권한이 누구에게 있었는지 미정이므로, 상대방이 내민 변경 이메일의 발신인이 권한 있는 자인지 여부는 대조표에서 빈칸으로 남겨 둔다. 같은 판결은 "자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것"이라 하였다. 상대방이 요구하는 요건이 이 인식의 결합을 빠뜨리고 있다면, 그 항목은 우리 경로에 맞지 않는다.
대조를 마치면 항목마다 합치·불일치·미정의 표시가 남는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석해 같은 일에 다른 표현을 쓰고 있다면, 그 문서의 표현은 당시 문서의 표현과 나란히 두되 어느 쪽이 옳은지는 여기서 정하지 않는다. 모여 있는 자료의 목록에 이름이 있으나 파일이 없는 메시지와 원자료는, 항목에 이름은 남기되 내용은 채울 수 없다. 상대측 설계도를 대조하는 일은 반박의 문안을 만드는 일이 아니라, 두 설계도가 같은 항목을 같은 자리에 두는지를 확인하는 일이다.
13.5합치와 불일치의 기록
항목별 대조가 끝난 자리에서 남는 것은 두 설계도가 겹치는 항목과 어긋나는 항목의 목록이다. 이제 이 목록을 어떻게 적어야 하는지를 살펴보되, 정리가 끝났다는 이유로 사건의 결론이나 완성 기준을 미리 단정하지 않는 법을 함께 알아본다. 합치와 불일치의 기록은 다음 단계의 판단 재료를 모으는 일이지 판단 자체를 대신하지 않는다.
먼저 합치 항목을 적을 때에는 상대방이 정의한 당사자·행위·시점·요건·구제 가운데 우리 판단 경로와 같은 내용이 무엇인지 한 항목씩 옮겨 적는다. 이때 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 "문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다"고 밝힌다. 이 판시는 판단에 필요한 사정의 항목과 그 항목을 넘어설 수 없는 한계를 함께 제시하므로, 합치 항목을 적을 때에도 그 항목이 판단의 요건에 닿는지 아닌지를 함께 표시하는 것이 좋다.
둘째로 불일치 항목을 적을 때에는 상대방이 정의한 내용과 우리 판단 경로의 내용을 나란히 옮겨 적고, 어느 쪽이 사실관계의 불일치인지 해석의 불일치인지를 구분한다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립된다고 밝히며, 나아가 고의·동기 같은 내심적 사실은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다고 말한다. 이 판시는 내심적 사실을 둘러싼 불일치를 간접사실의 연결 상태로 풀어내야 함을 말하므로, 불일치 항목을 적을 때에도 그 항목이 어떤 간접사실과 이어지는지를 함께 적는 것이 좋다.
셋째로 시간이 서로 다른 문서와 사건 뒤 작성된 설명 문서가 같은 일에 대해 다른 표현을 쓰는 장면에서는, 그 표현의 차이를 불일치 항목으로 적되 어느 쪽이 옳다는 결론을 적지 않는다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 "기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것"이라고 밝힌다. 이 판시는 사후의 결과만으로 당시의 의사를 단정할 수 없음을 말하므로, 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사의 근거로 삼아 항목을 정리하기보다는 그 문서가 가진 시점의 한계를 함께 적는 것이 좋다.
넷째로 민사로 제출한 설명과 기관에 낸 설명이 함께 남아 있는 경우에는, 각 설명이 어떤 당사자·행위·시점·요건·구제를 어떻게 정의했는지를 각각 적고 두 설명 사이의 차이를 한 항목으로 묶는다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 "보증보험회사의 경영자가 경영상의 판단에 따라 보증보험회사의 영업으로 행한 보증보험계약의 인수가 임무위배행위에 해당한다거나 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 한 사례"를 밝힌다. 이 판시는 경영상의 판단이 담긴 행위의 법적 평가가 행위의 외형만으로 정해지지 않음을 보여주므로, 두 설명 사이의 차이를 적을 때에도 그 차이가 사실의 차인지 표현의 차인지에 따라 항목을 나누는 것이 좋다.
합치와 불일치를 이렇게 적어도 적용되는 계약의 버전은 미정이고, 변경 합의에 권한이 누구에게 있었는지와 손해액 계산의 기준 시점도 미정이다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 "배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다"고 밝힌다. 이 판시는 손해의 시점을 확정하는 문제 자체가 법적 판단의 대상임을 말하므로, 손해액 계산의 기준 시점을 미정으로 남겨 두어도 그 항목 자체는 기록에 남겨 두는 것이 좋다. 기록을 모았다는 사실은 법적 평가의 출발점일 뿐, 판단의 결론은 아직 내려지지 않았다.