요약
긴급 조치를 어느 시점에 무엇을 확인할지, 신청·결정·집행·효과의 단계를 어떻게 구별하고 이의에 어떻게 응할지를 묻는다. 조치 전 사실과 요건의 확인, 신청 서면과 소명의 대상, 결정이 정하는 범위를 차례로 살핀다. 집행 방법과 효과의 발생, 이의와 변경·취소의 대상을 검토하며, 상황 변화에 따른 범위 조정과 불필요해진 제한의 해제, 본안과의 정합성은 다음 장에서 다룬다.
13.1조치 전 사실과 요건의 확인
인정과 회수의 간극을 무엇으로 메울지 정리한 뒤에는, 긴급 조치를 요청하기 전에 무엇을 사실로 삼을 수 있는지 가려내야 한다. 확보한 자료의 조항은 두 가지로 나뉜다. 하나는 신청서에 적어야 할 사항이고, 다른 하나는 그 사실을 뒷받침할 방법이다. 먼저 전자를 확인한다. 민사집행법 제279조는 가압류신청의 기재 사항을 규정한다.
민사집행법 제279조 제1항은 "가압류신청에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 청구채권의 표시, 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액 2. 제277조의 규정에 따라 가압류의 이유가 될 사실의 표시"라고 정하고 있다 (민사집행법 제279조). 이에 따라 신청서에는 청구채권의 표시와 함께 가압류의 이유가 될 사실을 적어야 한다. 이 사례에서 상대방이 제출한 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서는 청구채권의 존재와 범위를 둘러싼 자료이고, 제3자 양도의 정황과 삭제 흔적, 자금 이동 기록은 가압류의 이유가 될 사실을 뒷받침하는 자료이다. 다만 자료에 기록된 사실과 법적 평가는 구별되어야 한다. 특정 매출채권의 양도가 실제로 이루어졌는지, 그 시기와 상대가 누구인지는 자료가 밝히지 않는다. 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체도 확정되지 않았다. 이런 사항을 신청서에 기재할 때 확정된 사실처럼 적을 수는 없다.
한편 가압류의 이유가 될 사실은 제277조의 규정에 따라 표시한다. 제277조의 내용은 확인된 자료에 포함되어 있지 않다. 따라서 어떤 사실이 가압류의 이유에 해당하는지는 이 자리에서 정할 수 없다. 다만 청구채권의 표시에 더해 그 이유가 될 사실의 표시가 요구된다는 구조 자체는 분명하다.
이어 민사집행법 제279조 제2항은 "청구채권과 가압류의 이유는 소명하여야 한다"라고 정한다. 이에 따라 신청서에 적은 사항을 뒷받침할 소명이 함께 요구된다. 이 사례에서 확보된 자료에는 특정 계좌의 잔액 내역, 보유 장비의 소재, 사건 뒤 작성된 설명 문서의 작성 시점, 위협 메시지와 접촉 사실을 적은 기록이 포함되어 있다. 그러나 자료에 기록된 사실이 곧 법적 평가로 이어지지는 않는다. 계좌 잔액 내역이 특정 청구채권의 존재를 바로 입증하는 것은 아니고, 장비의 소재가 가압류의 이유가 되는 사실 자체를 이루는 것도 아니다.
소명의 방법은 민사소송법 제299조가 정한다. 같은 조 제1항은 "소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다"라고 선언한다 (민사소송법 제299조). 이는 소명의 수단이 제한되어 있음을 뜻한다. 잔액 내역, 장비 소재 기록, 문서 작성 시점, 메시지와 접촉 기록이 모두 즉시 조사할 수 있는 증거에 해당하는지는 이 자리에서 확정할 수 없다. 이 사례에서 확인되지 않은 사항, 다시 말해 양도의 실제 시기와 상대, 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체, 담보 제공 의사, 본안 청구의 인용 가능성, 회수 가능한 재산의 범위와 우선순위, 위협 메시지의 발신 주체, 안전 지원 신청 여부는 미정으로 남는다.
민사소송법 제299조 제2항은 "법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나, 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다"라고 정한다. 제3항은 "제2항의 선서에는 제320조, 제321조제1항·제3항·제4항 및 제322조의 규정을 준용한다"라고 둔다 (민사소송법 제299조). 이에 따라 소명이 완전하지 않은 경우에도 보증금 공탁이나 선서로 갈음할 수 있는 여지가 있다. 다만 담보 제공 의사 자체가 미정인 이 사례에서 그 수단을 확정적으로 기대할 수는 없다.
따라서 긴급 조치를 요청하기 전에 확인할 것은 자료에 기록된 사실의 범위와, 그 사실이 청구채권의 표시와 가압류의 이유의 표시 가운데 어느 쪽에 대응하는지이다. 확보된 자료가 존재한다는 점은 그 자체로 법적 평가가 아니다. 확정되지 않은 사항은 미정으로 남겨 두고, 신청서에 적어야 할 사항과 소명하여야 할 대상을 구분해 놓는 것이 이 단계의 일이다.
13.2신청 서면과 소명의 대상
조치 전 사실과 요건을 확인한 뒤에는, 신청 서면에 무엇을 적고 무엇을 소명할지가 남는다. 민사집행법 제279조는 가압류신청의 기재 사항과 소명의 대상을 함께 두고 있는데, 이 둘이 어느 수준에서 맞물리는지를 아는 것이 신청 단계에서의 과제이다. 다만 담보 제공 의사나 본안 청구의 인용 가능성처럼 미정인 사항은, 이 단계에서 충족된 요건으로 단정하지 않은 채 남겨둔다.
우선 신청 서면의 기재 사항이다. 「민사집행법」 제279조 제1항은 가압류신청에 적어야 할 사항을 두 가지로 열거한다. 동법 제279조 제1항은 “①가압류신청에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 청구채권의 표시, 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액 2. 제277조의 규정에 따라 가압류의 이유가 될 사실의 표시”(민사집행법 제279조)라고 정한다. 여기서 청구채권의 표시와 금전 환산 금액이 함께 요구되는 것은, 채권의 내용과 규모가 서면에 드러나야 한다는 뜻이다. 가압류의 이유가 될 사실을 표시하라는 후단은, 앞 단위에서 요건에 대응하는 사실로 확인한 범위를 서면에 옮길 대상이 무엇인지 가리킨다.
그 표시는 서면 기재에 그치지 않는다. 동법 제279조 제2항은 “②청구채권과 가압류의 이유는 소명하여야 한다.”라고 선언한다. 결국 적어야 할 사항과 소명하여야 할 대상이 겹친다. 앞에서 확인한 사실이 제2항의 소명 대상에 해당한다면, 그 사실은 서면에 적는 데 그치지 않고 소명의 수단을 갖추어야 한다.
소명의 방법은 민사소송법 제299조가 규율한다. 같은 조 제1항은 “①소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다.”(민사소송법 제299조)라고 정한다. 이 사례에서 특정 계좌의 잔액 내역이나 자금 이동 기록이 소명의 수단이 되는지는, 그 자료가 즉시 조사할 수 있는 증거에 해당하는지에 달렸다. 확보했다는 사실만으로 곧 소명이 갖추어졌다고 볼 수는 없다.
한편 예외의 방법도 둔다. 동법 제299조 제2항은 “②법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나, 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다.”라고 정한다. 다만 담보 제공 의사가 미정인 이 사례에서 보증금 공탁이 이미 약정된 것처럼 서술할 수는 없고, 제2항이 정하는 보증금 공탁이나 선서는 법원이 정하는 방법이라는 점을 그대로 둔다. 선서에 관해서는 같은 조 제3항이 “③제2항의 선서에는 제320조, 제321조제1항·제3항·제4항 및 제322조의 규정을 준용한다.”(민사소송법 제299조)라고 선언한다. 준용의 범위를 넘는 내용을 여기서 새로 꾸밀 수 없다.
결국 신청 단계에서 제시하는 것은, 청구채권의 표시와 금전 환산 금액, 가압류의 이유가 될 사실의 표시, 그리고 이 두 대상에 대한 소명의 수단이다. 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체, 양도의 실제 시기와 상대처럼 미정인 사항은 요건에 대응하는 사실로 확정되지 않았으므로, 서면에 적을 사실의 표시나 소명의 대상으로 단정할 수 없다. 본안 청구의 인용 가능성도 마찬가지로 미정으로 남는다. 이 미정의 범위를 채우는 것이 아니라, 기재와 소명이 요구되는 대상의 범위를 그대로 붙드는 것이 신청 서면 작성의 태도이다.
13.3결정이 정하는 범위
신청에서 제시한 소명과 담보의 의사가 접수되면, 법원은 이를 전제로 어느 범위까지 조치를 허용할지 가늠한다. 이 대목에서 결정 자체가 무엇을 규율하는지가 문제인데, 민사집행법 제280조는 가압류명령의 형식과 그에 적어야 할 사항을 정하고 있다.
그 규정에 따르면, "②청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다."(민사집행법 제280조) 소명이 없더라도 법원이 정한 담보의 제공이 있으면 가압류의 명이 가능하다는 뜻이다. 같은 조 제3항은 "③청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다."(민사집행법 제280조) 소명이 있었다는 사정만으로 담보의 요구가 배제되지 않는다.
담보가 제공된 경우 그 기재는 결정문 안에 남는다. 같은 조 제4항은 "④담보를 제공한 때에는 그 담보의 제공과 담보제공의 방법을 가압류명령에 적어야 한다."(민사집행법 제280조)라고 정한다. 이에 따르면 담보의 제공 여부와 그 방법은 가압류명령의 기재 사항이고, 그 밖의 조건이나 기간이 이미 정해진 것으로 보아서는 안 된다. 확보된 계좌 잔액 내역이나 장비의 소재처럼 이미 제시된 자료의 존재는 담보 제공 의사를 대신하지 않는다. 담보 제공 의사는 여전히 미정이다.
행정소송에서의 집행정지는 그 출발점이 다르다. 행정소송법 제23조 제1항은 "①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다."(행정소송법 제23조)라고 선언한다. 소의 제기만으로는 집행이 멈추지 않으므로, 별도의 결정이 필요한 구조이다. 이 규정이 말하는 처분등의 정지는 민사상의 가압류와 그 대상과 전제를 달리한다.
집행정지의 결정은 조건과 한계를 함께 둔다. 행정소송법 제23조 제2항은 "②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다."(행정소송법 제23조)고 정하고, 같은 조 제3항은 "③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다."(행정소송법 제23조)라고 덧붙인다. 회복하기 어려운 손해의 예방과 긴급한 필요, 목적 달성의 수단, 공공복리의 영향이 모두 결정의 범위를 가른다. 본안 청구의 인용 가능성은 미정이고, 집행정지의 결정 자체가 그 가능성을 확정하는 것도 아니다.
신청의 근거도 결정에 남는다. 행정소송법 제23조 제4항은 "④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다."(행정소송법 제23조)라고 요구한다. 이에 따르면 소명의 대상은 신청의 이유에 이르고, 삭제된 원자료의 내용이나 삭제 주체처럼 아직 밝혀지지 않은 사정은 그 소명의 재료가 될 수 있을 뿐 확정된 사실이 아니다.
결정의 효력 범위는 그 자체로 분리되어 있다. 행정소송법 제23조 제5항은 "⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다."(행정소송법 제23조)라고 정한다. 따라서 결정이 정한 바에 따라야 하며, 그 정함이 본안의 결론이나 회수 가능한 재산의 우선순위를 정하는 것은 아니다. 담보 제공 의사를 비롯한 미정의 사항은 미정으로 남는다.
13.4집행 방법과 효과의 발생
결정이 정한 범위를 읽고 난 뒤에는 그 범위가 집행 단계에서 어떻게 구체화되는지를 살펴야 한다. 집행 방법을 정한 법령부터 확인하고, 그 효과가 어느 시점에 생기는지를 단계별로 가려낼 필요가 있다.
민사집행법 제301조는 가처분절차에서 가압류절차의 준용을 정한다. 같은 법 제301조는 "제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정한다. 즉 가처분에서의 집행 절차는 가압류의 규정을 따르되, 특칙이 있는 부분에서는 특칙이 우선한다. 이 사례에서 계약 해지와 손해 배상을 둘러싼 다툼이 진행되는 중에 신청된 조치의 집행은 이 준용 규칙을 거쳐 이룬다.
가처분이 어떤 방법으로 집행되는지는 민사집행법 제305조가 적는다. 집행이 담당자에게 무엇을 하게 하거나 무엇을 못하게 하는지, 재산을 누가 보관하게 하는지를 정하기 위해, 같은 법 제305조는 "①법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다."라고 하여 처분의 구체적 방법을 법원이 직권으로 정하게 한다. 신청인이 집행 방법을 따로 고르는 것이 아니라, 법원이 신청목적에 맞추어 방법을 정한다는 뜻이다.
같은 조문에서 법원이 정할 수 있는 처분의 유형도 열거된다. 민사집행법 제305조는 "②가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다."라고 규정한다. 상대방이 특정 매출채권을 제3자에게 양도하려 한다는 정황을 다루려는 신청이라면, 여기에 해당하는 처분의 유형을 법원이 정해 집행하게 된다. 다만 실제로 어느 유형의 처분이 정해졌는지는 미정이다.
특정한 금지의 효과를 등기부에 살리라는 규정도 있다. 민사집행법 제305조는 "③가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다."라고 규정한다. 보유 장비의 소재를 확인한 뒤 어떤 처분이 정해졌는지에 따라 등기부 기입이 이루어지는지 여부가 갈린다. 그 시행 여부도 이 사례에서는 미정이다.
집행 방법이 정해지고 실제로 처분이 이루어졌다는 사실은, 상대방의 손해 배상 주장이나 본안 청구의 인용 가능성과 곧바로 이어지지 않는다. 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체, 자녀 회사로 이동한 자금의 성격도 이 집행 단계에서 확정되는 것은 아니다. 확보된 자료에 계좌 잔액 내역과 장비 소재가 남아 있다는 점은 그 자체로 법률적 평가가 아니며, 집행이 어느 시점에 어떤 효과를 낳는지는 위 단계의 구별에 따라 읽어야 한다.
13.5이의와 변경·취소의 대상
집행이 있었다는 사실을 확인한 뒤에 남는 문제는, 이의를 제기하거나 변경과 취소를 구할 때 무엇을 확인 대상으로 삼을지이다. 행정소송법 제23조는 소의 제기와 집행정지 결정을 나누어 규정하고 있으므로, 그 규정이 어디까지를 결정의 대상으로 두는지부터 읽어야 한다.
행정소송법 제23조 제1항은 "취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다."고 선언한다. 소를 제기했다는 사실만으로는 처분의 효력이 변하지 않는다는 뜻이므로, 이의의 대상은 소의 제기 자체가 아니라 그 이후에 행하여진 처분등의 효력이나 집행이 된다.
집행정지의 대상에 관하여 같은 조 제2항은 "취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다."고 정한다. 다만, "다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다."는 단서가 붙어 있다. 따라서 변경이나 취소를 구할 대상이 효력인지 집행인지 속행인지에 따라 단서가 적용되는지가 갈린다.
집행정지가 배제되는 조건도 제23조에 함께 놓여 있다. 동조 제3항은 "집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다."고 규정한다. 이 조건은 결정의 내용이 아니라 그 결정이 막는 대상에 붙는 것이므로, 확인의 대상을 정할 때 함께 살펴야 한다.
신청 단계에서 무엇을 소명할 것인지는 동조 제4항이 정한다. "제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다."는 문장이 곧 신청이 확인 대상으로 삼는 것은 이유에 관한 소명임을 가리킨다. 이와 마찬가지로 가압류신청에 대한 재판에서도 대상의 범위가 소명과 담보에 따라 달라진다. 민사집행법 제280조 제2항은 "청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다."고 정하고, 제3항은 "청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다."고 정한다.
결정이 내려진 뒤에 무엇을 확인할 수 있는지도 같은 법에 남는다. 민사집행법 제280조 제4항은 "담보를 제공한 때에는 그 담보의 제공과 담보제공의 방법을 가압류명령에 적어야 한다."고 규정한다. 행정소송법 제23조 제5항은 "제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다."고 하면서 "이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다."고 덧붙인다. 이에 따라 이의의 대상은 집행정지의 결정인지 기각의 결정인지에 따라 달라지고, 그 결정의 집행이 정지되는지 여부는 별도의 문제로 남는다.
이 사례에서 확인된 자금 이동 기록이나 삭제 흔적, 작성 시점이 남은 문서는 자료가 존재한다는 사실일 뿐이다. 그러한 사실이 곧 소명에 해당하는지, 어느 단계의 결정에 관한 것인지는 위에서 읽은 규정의 문구에 따라 구분하여 판단할 일이다. 상황이 달라졌을 때 조치의 범위를 다시 좁히거나 넓히는 문제는 여기서 다루지 않으므로, 그 판단은 미정으로 남는다.