요약
무엇을 어떤 권리로 보전하려 하는지 어떻게 특정할지, 신청 요건을 어떤 자료로 뒷받침하는지를 묻는다. 보전할 권리의 특정과 보전의 필요 요건을 살핀 뒤, 신청서에 적을 사항과 가처분에 준용되는 절차를 검토한다. 소명 자료와 증거 신청, 명령에서 확인할 사항을 차례로 다루며, 필요한 범위의 상한과 담보·비용·집행 가능성의 확인은 다음 장에서 다룬다.
4.1보전할 권리의 특정
전문 지원의 판단에 의지해야 할 때를 넘기면, 이제 신청에서 내세울 권리를 정하여 두어야 한다. 가압류와 가처분은 각기 다른 집행을 보전하므로, 어떤 권리를 어떤 성격으로 특정할지 먼저 분리하여 읽어야 한다.
가압류는 금전채권을 위한 수단이다. 민사집행법 제276조는 가압류의 목적이 무엇인지 다음과 같이 밝힌다. "가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 할 수 있다."(민사집행법 제276조) 이 사례에서 확인한 특정 매출채권의 양도 정황과 잔액 내역은, 보전의 대상으로 삼을 재산이 무엇인지 가늠하는 재료일 뿐이다. 민사집행법 제276조 제2항은 시기가 달린 청구도 가압류로 보전할 수 있음을 분명히 한다. "제1항의 채권이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가압류를 할 수 있다."(민사집행법 제276조) 따라서 손해 배상 청구의 인용 가능성이 미정이어도, 금전채권이라는 성격이 먼저 정하여지는 한 가압류의 보전 대상은 특정될 수 있다.
가처분은 다툼의 대상이나 임시의 지위를 위한 절차이다. 민사집행법 제300조 제1항은 현상 유지의 가처분을 다음과 같이 규정한다. "다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다."(민사집행법 제300조) 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체가 미정인 사안에서, 현상이 바뀌면 실행이 곤란해지는 대상이 무엇인지 특정하는 일은 이 규정이 요구하는 첫 물음이다. 민사집행법 제300조 제2항은 임시 지위 정함의 가처분을 한층 넓게 열어 둔다. "가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다."(민사집행법 제300조) 사건 뒤 작성된 설명 문서의 작성 시점이나 위협 메시지와 접촉 사실에 관한 기록이 가리키는 권리관계가 무엇인지 밝히는 일은, 이 단서에서 요구하는 이유를 가늠하는 밑작업이다.
이 사례에 적용하면 보전할 권리는 두 갈래로 특정된다. 잔액 내역과 보유 장비의 소재에서 드러나는 재산을 둘러싼 금전채권이 한 갈래이고, 양도 정황과 삭제 흔적이 가리키는 권리관계가 다른 갈래이다. 어느 쪽을 내세울지 판단하기 전에, 두 갈래의 권리를 뒤섞지 않고 각각의 성격을 적어 두어야 한다. 다만 손해 배상 청구의 인용 가능성과 회수 가능한 재산의 범위는 미정이므로, 자료에 기록된 사실을 권리의 성립으로 곧바로 넘겨 판단할 수 없다.
정리하면, 가압류는 금전채권의 강제집행을, 가처분은 권리 실행의 곤란이나 임시의 지위를 각각 보전한다. 보전할 권리를 특정하는 일은 이 둘의 경계를 지키면서, 확보된 자료가 어느 쪽 권리를 뒷받침하는지 분리하여 적어 두는 데서 시작한다.
4.2보전의 필요 요건
보전할 권리를 특정한 뒤에는 그 권리를 왜 지금 보전해야 하는지가 문제로 남는다. 민사집행법은 가압류의 요건 가운데 하나로 보전의 필요를 둔다. 같은 법 제277조는 가압류를 허용하는 경우를 "가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다"고 규정한다. 이 문장은 가압류의 실익을 판결의 집행 가능성에 두고, 집행 불능 또는 집행 곤란의 염려가 있을 때 보전을 허용한다. 그러므로 보전의 필요는 판결 이후의 집행 상황을 기준으로 판단할 사항이다.
집행정지에서도 보전의 필요와 대응하는 요건을 찾을 수 있다. 다만 그 절차는 본안의 판결 집행이 아니라 행정처분의 효력과 집행을 다룬다. 행정소송법 제23조 제1항은 "취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다"고 선언한다. 같은 조 제2항은 정지를 허용하는 경우를 "취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다"고 정한다. 이 요건은 회복하기 어려운 손해의 예방과 긴급한 필요를 요구한다. 따라서 가압류의 보전 필요와 집행정지의 필요는 그 표현과 기준을 달리하며, 어느 한쪽의 요건을 다른 절차에 옮겨 적용할 수 없다.
집행정지의 결정은 두 가지 제약을 함께 받는다. 행정소송법 제23조 제2항 단서는 "다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다"고 덧붙인다. 같은 조 제3항은 "집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다"(행정소송법 제23조)고 정한다. 전자는 수단의 선택에 관한 제약이고, 후자는 공공복리에 관한 제약이다. 그러므로 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 인정되더라도 정지의 범위가 제한되거나 정지 자체가 허용되지 않을 수 있다.
신청의 방식과 소명의 정도도 두 절차에서 각각 정해진다. 행정소송법 제23조 제4항은 "제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다"고 요구한다. 같은 조 제5항은 "제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다"(행정소송법 제23조)고 정하고, 제6항은 "제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다"(행정소송법 제23조)고 밝힌다. 이 규정들은 집행정지에 관한 절차적 사항을 정할 뿐이므로, 가압류의 요건과 절차를 대신하지 않는다.
이 사례에서 상대방은 계약 해지와 손해 배상을 주장하고 있고, 우리 측은 특정 매출채권의 양도 정황과 자료의 삭제 흔적, 자금 이동 기록을 확인했다. 이러한 사정은 민사집행법 제277조가 요구하는 판결 집행의 불능 또는 곤란과 어떻게 연결되는지 보전의 필요 판단에서 살펴야 할 근거에 해당한다. 다만 양도의 실제 시기와 상대, 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체, 회수 가능한 재산의 범위와 우선순위는 미정이다. 자료가 있다는 사실만으로 보전의 필요가 곧바로 인정되는 것은 아니며, 미정의 사항은 미정으로 남겨 판단의 근거를 특정할 때까지 그대로 둔다.
4.3신청서에 적을 사항
보전의 필요가 권리와 요건의 대응으로 정리된 뒤에도, 신청 단계에서 그 내용이 적힐 자리는 따로 마련되어 있다. 민사집행법 제279조는 가압류신청에 적어야 할 사항을 두 가지로 한정하여 다음과 같이 규정한다. "제279조(가압류신청) ①가압류신청에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 청구채권의 표시, 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액 2. 제277조의 규정에 따라 가압류의 이유가 될 사실의 표시 ②청구채권과 가압류의 이유는 소명하여야 한다." 이 사안에서 상대방이 계약 해지와 손해 배상을 주장하며 여러 버전의 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 제출한 상태라고 하여도, 신청서에 적을 대상은 청구채권의 표시와 가압류의 이유가 될 사실의 표시에 그친다. 제출 자료가 많다는 사정이 기재 사항을 늘리지 않는다.
청구채권의 표시는 보전의 목적이 어디에 놓이는지를 가르는 첫 자리이다. 같은 조 제1항 제1호는 "청구채권의 표시, 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액"을 요구한다. 이 사안에서 확보된 자료에 특정 계좌의 잔액 내역과 보유 장비의 소재가 포함되어 있다는 사실만으로 청구채권이 특정되지는 않는다. 회수 가능한 재산의 범위와 우선순위가 미정이라면, 그 미정한 범위를 청구채권의 표시 안에 넘겨 읽어 넣을 수 없다.
가압류의 이유가 될 사실의 표시는 두 번째 기재 사항이다. 제279조 제1항 제2호는 "제277조의 규정에 따라 가압류의 이유가 될 사실의 표시"를 요구한다. 이 사안에서 상대방이 특정 매출채권을 제3자에게 양도하려 한다는 정황과, 일부 메시지와 원자료가 삭제된 흔적, 담당자가 자녀 회사로 자금을 이동한 기록을 확인했다고 하더라도, 그 확인 사실이 곧 기재 사항에 자동으로 편입되지는 않는다. 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체, 위협 메시지의 발신 주체가 미정이라면, 미정한 사정은 미정으로 남는다.
같은 조 제2항은 기재에 그치지 않고 소명을 요구한다. "청구채권과 가압류의 이유는 소명하여야 한다." 이 사안에서 사건 뒤 작성된 설명 문서의 작성 시점과 위협 메시지와 접촉 사실을 적은 기록이 자료 안에 남아 있다고 하더라도, 그 기록이 곧 소명의 요건을 충족한다는 법적 평가는 아니다. 담보 제공 의사와 본안 청구의 인용 가능성은 미정으로 두어야 한다.
따라서 이 사안에서 신청서에 적을 사항은 청구채권의 표시와 가압류의 이유가 될 사실의 표시로 한정되고, 확보된 자료의 존재는 그 기재의 대상을 넓히지 않는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니라는 점을 전제로 삼는다. 보전할 권리와 요건이 이 자리에서 항목별로 특정되고, 미정한 사정은 미정으로 남는다.
4.4가처분에 준용되는 절차
가압류신청서에 적을 사항을 읽고 나서, 가처분 절차에서는 어떤 규정이 그대로 따라오는지가 다음 쟁점이다. 민사집행법 제301조는 준용의 범위를 한 문장으로 밝히고 있다. 그 조문에 따르면 "가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다."(민사집행법 제301조) 이 규정은 가처분의 대상이나 요건을 새로 정하지 않는다. 가처분에서 무엇이 보전되는지는 별도의 조문이 정한다.
가처분의 목적은 민사집행법 제300조가 두 항으로 나누어 규정한다. 첫째, 다툼의 대상에 관한 가처분에 대하여 제300조 제1항은 "다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다." 둘째, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 대하여 제300조 제2항은 "가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다."(민사집행법 제300조) 이 두 항이 정하는 요건은 준용되는 가압류절차의 규정이 대신 정할 수 없다.
준용 규정은 절차의 운용을 가압류의 방식에 맡긴다. 상대방이 계약 해지와 손해 배상을 주장하며 여러 버전의 계약서와 자금 기록을 제출한 사정만으로, 위 두 항의 요건이 충족된다고 자동으로 이어지지 않는다. 상대방이 특정 매출채권을 제3자에게 양도하려 한다는 정황은 다툼의 대상이 현상에서 빠져나갈 염려와 관련되지만, 제300조 제1항이 요구하는 염려가 어느 정도인지에 대한 판단은 이 규정에 맡겨진다. 일부 메시지와 원자료가 삭제된 흔적도 마찬가지다. 삭제의 주체와 삭제된 내용이 미정인 상태에서 그 흔적 자체가 곧 현상 변경의 증명이 되는 것은 아니다.
임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우 사정은 조금 다르다. 담당자가 자녀 회사로 자금을 이동한 기록과 위협 메시지, 접촉 사실을 적은 기록이 확보되었다고 하더라도, 제300조 제2항은 현저한 손해의 회피 또는 급박한 위험의 방지 또는 그 밖의 필요한 이유를 요구한다. 확보된 자료의 존재는 그러한 요건에 대한 판단 자료가 될 뿐이다. 자료가 있다는 사실 자체가 법적 평가인 양 읽어서는 아니 된다. 계좌 잔액 내역과 보유 장비의 소재가 특정되어 있음에도 회수 가능한 재산의 범위와 우선순위가 미정인 상태에서, 자료의 양이 많다는 사정만으로 임시의 지위 정함이 필요하다는 결론에 이르기 어렵다.
가처분의 목적 조문이 정한 요건을 둘러싼 판단의 방식은 준용되는 가압류절차의 규정에 따라 정리된다. 사건 뒤 작성된 설명 문서의 작성 시점과 위협 메시지의 발신 주체가 확인되지 않은 채 남아 있고, 담보 제공 의사나 안전 지원 신청 여부도 미정인 사실은 이 판단에서 그대로 미정으로 남는다. 준용 규정은 절차를 빌려줄 뿐, 요건의 성부를 대신 확정하지 않는다.
4.5소명 자료와 증거 신청
준용 절차의 논의를 마친 뒤에 남는 물음은 소명의 수단이 무엇인가이다. 확보한 자료가 법적 평가로 이어지려면 먼저 소명의 방법을 갖추어야 한다. 이 사례에서 확인된 자료는 계좌 잔액 내역, 보유 장비의 소재, 사건 뒤 작성된 설명 문서, 위협 메시지와 접촉 사실을 적은 기록이다. 이 자료들이 곧바로 소명으로 인정되는지, 그리고 어떤 절차를 거쳐 제출되어야 하는지가 문제이다.
민사소송법 제299조는 소명의 방법을 규정한다. 동법 제299조제1항은 "소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다"고 정한다. 이 규정은 자료의 제출 자체를 소명으로 인정하지 않는다. 소명으로 삼을 수 있는 자료는 즉시 조사할 수 있는 증거에 해당해야 한다. 즉시 조사할 수 있다는 것은 자료가 곧바로 조사 가능한 상태에 놓여 있음을 뜻한다. 사건 뒤 작성된 설명 문서의 작성 시점이 확인된다 하더라도, 그 문서가 즉시 조사할 수 있는 증거인지는 별도로 살펴야 한다. 작성 시점의 확인과 증거로서의 조사 가능성은 서로 다른 차원의 문제이다. 자료가 존재한다는 사실과 그 자료가 소명의 요건을 충족하는지도 별개의 문제이다. 자료가 있다는 사정만으로 요건이 충족되었다고 단정할 수 없다.
동법 제299조제2항은 "법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나, 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다"고 정한다. 이 규정은 소명에 갈음할 수단으로 보증금의 공탁과 선서를 둔다. 자료가 완비되지 않은 상태에서도 법원이 허용할 수 있는 대체 수단이 남아 있다는 뜻이다. 그러나 이 대체 수단의 허용 여부는 법원의 판단에 달려 있다. 선서의 절차는 같은 조 제3항이 준용 규정으로 이어 간다. 동법 제299조제3항은 "제2항의 선서에는 제320조, 제321조제1항·제3항·제4항 및 제322조의 규정을 준용한다"고 정한다. 준용되는 조문의 내용은 이 규정이 정하는 범위 안에서 선서의 절차를 이룬다.
한편 자료를 뒷받침하려면 증거의 신청이 필요하다. 민사소송법 제289조는 증거의 신청과 조사의 절차를 정한다. 동법 제289조제1항은 "증거를 신청할 때에는 증명할 사실을 표시하여야 한다"고 정한다. 이 규정은 신청에 표시할 대상이 증명할 사실임을 분명히 한다. 자료의 성격만 나열하고 증명할 사실을 표시하지 않으면 신청 요건을 갖추었다고 보기 어렵다. 이 사례에서 특정 매출채권의 양도 정황이나 담당자의 자금 이동 기록을 근거로 삼으려면, 각 자료가 어떤 사실을 증명하는지가 신청 안에 드러나야 한다. 자료의 이름을 적는 것으로는 부족하고, 그 자료가 증명할 사실이 함께 표시되어야 한다.
동법 제289조제2항은 "증거의 신청과 조사는 변론기일전에도 할 수 있다"고 정한다. 이에 따르면 신청의 시기에 제한을 두지 않는다. 이는 소명에 갈음할 수단을 준비하는 시기와 맞닿는다. 다만 시기의 자유가 요건의 완화를 뜻하지는 않는다. 변론기일 전이라 하더라도 증명할 사실의 표시라는 요건은 그대로 갖추어야 한다. 시점의 선택과 요건의 충족은 각각의 문제로 남는다.
따라서 자료의 존재와 요건 충족은 별도로 판단한다. 자료가 존재한다는 사실이 곧 법적 평가가 아니라는 점은 이 사례 전반에 걸쳐 확인된 전제이다. 즉시 조사할 수 있는 증거에 해당하는지, 증명할 사실이 표시되었는지를 따로 점검해야 한다. 삭제된 원자료의 내용과 삭제 주체, 양도의 실제 시기와 상대가 미정인 상태에서 자료를 보충하여 결론을 이어 갈 수 없다. 삭제의 흔적 자체가 증거로 제출되려면 그 흔적이 증명할 사실과 함께 신청되어야 한다. 미정인 사항은 미정으로 남는다.
4.6명령에서 확인할 사항
소명 자료의 대응을 점검한 뒤에는 가압류명령에 무엇이 적히는지 살펴볼 차례다. 명령의 문구는 신청과 요건의 대응이 그대로 드러나는 자리이므로, 법원이 무엇을 판단 근거로 삼았는지 읽어야 한다.
명령의 기본 구조는 민사집행법 제280조에서 정해진다. 민사집행법 제280조 제1항은 "가압류신청에 대한 재판은 변론 없이 할 수 있다."고 선언한다. 이 규정은 신청에 대한 심리가 서면에 의한 소명을 토대로 이루어진다는 점을 확인하게 한다. 사건에서 확보된 계약서 버전, 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서, 특정 계좌의 잔액 내역 같은 자료는 이 서면 심리의 대상이 된다. 자료가 있다는 사실은 곧 요건이 충족되었다는 의미가 아니며, 신청 요건과 제출 자료가 서로 맞물려 있는지는 명령의 문구를 통해 확인된다.
소명이 부족한 경우에도 법원은 담보를 조건으로 가압류를 명할 수 있다. 민사집행법 제280조 제2항은 "청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다."고 규정한다. 이 사례에서 상대방이 여러 버전의 계약서와 변경 이메일을 함께 제출한 상태이므로, 청구채권이나 가압류의 이유에 관한 소명이 충분한지는 미정으로 남는다. 다만 담보 제공을 전제로 한 명령이 내려지는 가능성은 이 조항에 뿌리를 둔다.
반대로 소명이 충분한 경우에도 법원은 담보를 요구할 수 있다. 민사집행법 제280조 제3항은 "청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다."고 선언한다. 소명의 정도와 담보 제공의 요구 여부가 반드시 같은 방향으로 움직이지 않는다는 뜻이다. 담보 제공 의사가 미정으로 남아 있는 이 사건에서, 명령에 담보 제공이 적히는지 읽어야 한다.
담보 제공과 그 방법은 명령의 기재 사항이다. 민사집행법 제280조 제4항은 "담보를 제공한 때에는 그 담보의 제공과 담보제공의 방법을 가압류명령에 적어야 한다."고 규정한다. 이 기재는 명령의 문구에서 직접 확인된다. 회수 가능한 재산의 범위와 우선순위는 미정으로 남으며, 담보 제공이나 집행 가능성에 관한 판단은 이 다루는 바가 아니다.