요약
제435조의 개시 결정을 조문에서 읽고, 개시 단계에서 심사할 대상과 정도를 정리한다. 심사의 깊이와 한도를 살피고, 조문에 적힌 것과 남은 것을 나누어 개시 결정과 이후 절차의 경계를 긋는다. 재심 공판에서의 심리 범위와 판결의 효과는 뒤 장에 남긴다.
10.1재심개시결정의 자리를 읽기
재심개시결정의 자리를 읽기
미정 사실과 심사 기준을 모아 다음 심사로 넘긴 뒤, 이제 재심개시결정이 재심 절차 안 어디에 놓이는지를 살필 차례다. 형사소송법 제435조는 재심개시의 결정을 규정하면서 그 전제를 두 문장으로 나누어 적고 있다. 먼저 청구의 존부를 가리는 문장을 보기로 한다. 법은 "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다"고 규정한다(형사소송법 제435조). 이 문장에서 재심개시결정의 자리를 읽을 수 있다. 결정은 청구를 받아들일 이유가 있다고 인정된 때에 내어지는 것이지, 재심 공판의 심리를 마친 뒤에 내어지는 것이 아니다.
이 규정은 형의 집행에 미치는 효과까지 함께 두고 있다. 법은 "재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다"고 적는다(형사소송법 제435조). 집행 정지는 재심개시결정과 같은 결정에서 함께 정하여지는 사항이다. 개시의 판단과 집행의 정지는 따로 떨어진 두 단계가 아니라 하나의 결정 안에 담기는 것이다.
이 두 문장을 놓고 이 사례를 대하면, 재심개시결정이 무엇을 다루는지가 분명해진다. 확정된 유죄를 떠받쳤던 자백, 목격자 한 사람의 진술, 혈액형 감정이 흔들리는지, 수사기관이 보관해 온 증거물에서 검출된 다른 사람의 유전자가 무엇을 가리키는지, 목격자가 말하는 경찰의 암시가 당시에 어떤 방식이었는지는 재심개시결정이 마주하는 재료들이다. 그러나 이 나열된 사실은 확정 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라, 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는지 살필 재료일 뿐이다.
유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지, 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지는 미정으로 남는다. 이 미정 사실들이 개시 결정의 심사에서 어떻게 다루어지는지는 이 자리에서 새로 정하지 않는다. 미정인 것은 미정으로 두는 것이 이 사례를 읽는 태도다.
한편 재심개시결정은 재심의 청구가 이유있다고 인정된 때에 내어지는 결정이며, 그 결정과 함께 형의 집행을 정지할 수 있다는 것이 조문이 적어 둔 자리다. 개시 결정이 내어진 뒤에 이어지는 재심 공판에서의 심리 범위나 판결의 효과는 이 자리의 밖에 있다. 이 사례에서 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는지를 살피는 일은, 재심개시결정이라는 결정이 놓인 자리 위에서 이루어진다.
[주: 각주로 밝힐 출처 표기] 형사소송법 제435조 제1항. 형사소송법 제435조 제2항.
10.2개시 단계 심사의 대상
재심개시결정이 재심 절차 안에서 차지하는 자리가 조문으로 확인된 뒤에 남는 물음은, 그 결정을 내릴 때 법원이 마주하는 심사의 대상이 무엇인지이다. 형사소송법 제435조는 개시 결정의 요건을 한 문장으로만 써 놓았으므로, 그 문장이 가리키는 심사의 범위를 조문에서 벗어나지 않으면서 읽어야 한다. 그러므로 여기서는 개시 결정의 심사 대상이 무엇으로 한정되는지를 조문에 적힌 낱말에서만 확정한다.
형사소송법 제435조 제1항은 개시 결정의 조건을 다음과 같이 정한다. "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다." (형사소송법 제435조) 이 문장에서 심사의 대상으로 적힌 것은 '재심의 청구'이고, 그 평가 기준은 청구가 '이유있다고 인정'되는지이다. 개시 결정이 유죄 확정의 증거를 새로 평가하는지를 묻는 것이 아님은, 조문이 재심의 청구를 심사 대상으로 삼고 있다는 대목에서 드러난다. 즉 확정된 유죄 자체는 개시 결정의 심사 대상으로 조문에 적혀 있지 않고, 그 자리를 메우기 위해 심사 범위를 확장해서는 안 된다.
조문이 개시 결정에 함께 두어 놓은 사정도 여기서 가려야 한다. 형사소송법 제435조 제2항은 집행 정지의 가능성을 다음과 같이 둔다. "재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.>" (형사소송법 제435조) 집행 정지는 허용된 사정일 뿐이고, 심사의 대상에 새 요건을 더하는 내용이 아니다. 그러므로 이 항은 개시 단계에서 법원이 심사할 대상을 새로 확정하는 조항이 아니라, 개시 결정과 함께 정할 수 있는 사후적 조치를 허용하는 조항으로만 읽는다.
이 책이 붙이는 합성 사례에 이 조문을 적용하면, 수사기관이 보관해 온 증거물에서 검출된 유전자의 신원, 목격자 진술이 새 말로 바뀌게 된 경위, 증거물의 보관 상태, 원판결 당시 피고인 측의 인지 여부, 경찰의 암시 방식은 미정으로 남는다. 개시 결정이 유죄의 증거들을 다시 뒤집는 판단을 요구하는 것은 아님을 앞의 조문에서 확인한 바와 같다. 따라서 이 미정 사실들은 개시 결정의 심사 대상 자체를 규정하지 않고, 재심의 청구가 이유 있는지 판단하는 데 놓이는 재료로만 다룬다.
이와 같은 한정은 심사의 깊이 문제를 앞당겨 결론짓지 않으면서 성립한다. 개시 결정이 심사하는 것은 청구의 유무이고, 그 평가의 기준은 조문이 밝힌 '이유 있음'이다. 유전자의 소유자나 증거물 보관 상태 같은 사정이 청구의 이유를 이루는지는 판단의 재료로 놓일 뿐, 개시 결정 자체의 대상은 아니다.
10.3심사의 깊이와 한도
개시 단계에서 법원이 무엇을 살피는지가 정해졌다면, 이제 그 살핌이 어디까지 들어가는지가 문제이다. 형사소송법 제435조 제1항은 심사의 결과와 시점을 두고, "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다"고 정한다. 이 조문은 심사가 요구되는 깊이를 직접 세밀하게 묘사하지 않는다.
그 조문이 내세우는 기준은 "이유있다고 인정"하는 판단이다. 법원은 청구에 담긴 사유를 읽고, 그 사유에 이유가 있다고 인정할지를 결정한다(형사소송법 제435조). 합성 사례에서 청구는 유죄를 떠받친 자백과 목격자 진술, 혈액형 감정이 흔들린다는 것을 재료로 삼는다. 다른 사람의 유전자가 검출되었고, 목격자는 경찰의 암시를 받았다고 말하고 있다. 법원은 이 나열된 사실들이 청구에 이유를 주는지를 살피는 자리에 선다.
다만 조문이 적어 놓은 것은 판단의 기준과 결과이다. 판단이 어떤 방식으로 이루어지고, 증거가 얼마나 모여야 "이유있다"고 인정하는지는 이 조문에 적혀 있지 않다. 원판결 당시 피고인 측이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지는 미정으로 남는다. 미정으로 남은 사실을 심사가 채워야 할 깊이의 표지로 삼을 수는 없다.
개시 결정과 함께 형의 집행을 정지할 수 있다는 것도 따로 살핀다. 형사소송법 제435조 제2항은 "재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다"고 정한다. 이는 집행 정지가 개시 결정과 같은 결정에서 가능하다는 점만을 밝힌다. 집행 정지가 심사의 깊이를 늘리거나 줄인다는 내용은 이 조문에 담겨 있지 않다.
결국 개시 심사의 깊이는 조문이 그어 놓은 선 안에서 정해진다. 법원은 청구의 이유 유무를 판단하고, 판단의 결과를 결정으로 내며, 그 결정에 집행 정지를 함께 둘 수 있다(형사소송법 제435조)(형사소송법 제435조). 여기에 더한 확정 손해나 고의 같은 법적 평가는 합성 사례의 나열된 사실에 새로 더할 성질의 것이 아니다. 증거들이 흔들리는지를 재료로 삼아 청구에 이유가 있는지를 살피는 것이, 개시 단계 심사가 닿는 범위이다.
10.4조문에 적힌 것과 남은 것
재심의 청구가 이유 있는지 판단하는 깊이를 조문이 어디까지 열어 두었는지 살핀 뒤에는, 그 조문이 적어 둔 것과 적어 두지 않은 것을 가려 놓는 일이 남는다. 형사소송법 제435조는 심사의 결과와 그 결과에 따른 조치만을 적고 있다. 같은 조 제1항은 재심개시의 요건을 한 문장으로 적는다. "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다."고 쓰여 있다(형사소송법 제435조). 이 문장은 청구의 이유 유무를 판단의 기준으로 삼고, 그 판단이 긍정된 때에는 결정을 내려야 한다고 명한다. 다시 말해 20년 전 확정된 유죄를 떠받치던 자백과 목격자의 진술, 혈액형 감정이 흔들리는지 여부는 청구의 이유를 묻는 판단 안에 들고, 그 판단의 답이 이유 있음 쪽이면 재심개시의 결정을 내려야 한다(형사소송법 제435조). 다만 이 문장은 판단의 방법이나 증거의 종류, 판단에 이르는 순서를 적어 두고 있지 않다.
형의 집행에 관하여도 조문은 선택의 여지만을 둔다. 같은 조 제2항은 재심개시의 결정을 할 때 취할 수 있는 조치를 이렇게 적는다. "재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다."고 되어 있다(형사소송법 제435조). 정지는 할 수 있는 것이지 해야 하는 것이 아니므로, 재심개시 결정과 정지의 결정이 함께 내려질 것인지는 정해져 있지 않다(형사소송법 제435조). 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지가 미정인 이 사례에서도, 확정된 유죄의 집행 상태가 그 미정 사실들에 따라 자동으로 달라지지는 않는다(형사소송법 제435조).
그 밖에 이 결정이 무엇을 판단 기준으로 삼아야 하고, 얼마만큼의 개연성이 있어야 이유 있는 청구로 볼 수 있는지는 조문에 적혀 있지 않다(형사소송법 제435조). 형사소송법 제435조는 판단의 대상으로서 청구의 이유를 적을 뿐, 그 이유의 구성 요소를 나열하지 않는다. 그러므로 20년 전의 자백과 목격자의 진술, 혈액형 감정 가운데 어느 것이 새로 생긴 사유에 대응하는지, 수사기관이 보관하던 증거물에서 검출된 다른 사람의 유전자가 그러한 사유에 해당하는지는 이 조문이 풀어 주는 문제가 아니다(형사소송법 제435조). 그 판단의 기준을 이 조문 안에서 찾으려 하면 자리를 비운 채로 남는다(형사소송법 제435조).
자리를 메울 근거로 이 조문을 넘겨다 보아도 남는 것은 그대로 남는다. 형사소송법 제435조의 문장은 개시 결정의 요건과 정지의 선택만을 담고 있고, 심사의 절차나 증거의 채택 방식, 판단의 형식에 대해서는 말이 없다. 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지가 미정인 이 사례에서, 그런 미정 사항을 어떤 증거로 어느 정도까지 확보해야 개시 판단의 재료가 되는지를 정해 주는 조항은 여기에 들어 있지 않다(형사소송법 제435조). 학설이나 판례로 그 자리를 채워 넣는 일은 이 밖의 일이고, 이 조문이 남긴 자리는 빈 자리로 남겨 둔다(형사소송법 제435조).
이렇게 놓고 보면 형사소송법 제435조가 명시한 것은 재심개시의 요건과 형의 집행 정지의 선택이라는 두 가지이고, 명시하지 않은 것은 판단의 기준과 방법, 증거의 채택이다. 이 사례에서 20년 전의 자백과 목격자의 진술, 혈액형 감정이 흔들리는지 살피는 일은 청구의 이유를 묻는 판단 안에서 이루어지되, 그 판단이 어떻게 이루어져야 하는지는 이 조문이 대답하지 않는다(형사소송법 제435조). 남은 자리는 남은 자리로 확인하는 것이 이 검토의 결론이다(형사소송법 제435조).
10.5개시 결정과 이후 절차의 경계
형사소송법 제435조 제1항은 조문의 자리만 남긴 채 무엇을 어떻게 심사하는지 밝히지 않았다. 그렇다면 개시 결정이 이유 있는 청구를 골라낸 뒤 어떤 상태를 남기는지가 이 자리를 이어받는다. 개시 결정이 이후 절차와 맞닿는 경계가 어디에 놓이는지 살펴본다.
청구에 이유가 있는지를 판단한 결과를 조문은 하나의 결정에 담는다. 형사소송법 제435조 제1항은 "재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다"고 정한다. 이 문장은 이유 있는 청구와 개시 결정을 바로 잇는다. 청구에 담긴 사유가 유죄를 떠받친 증거를 흔들어 재심 사유에 이르는지를 헤아리는 일은, 개시 결정이라는 양식 안에서 끝맺는다.
그 판단의 근거를 조문은 펼쳐 놓지 않는다. 이 사건에서 유죄는 자백과 목격자 한 사람의 진술, 혈액형 감정 위에 섰는데, 보관된 증거물에서 다른 사람의 유전자가 나왔다는 사실과 목격자가 당시 경찰의 암시를 받았다는 말이 청구에 더해졌다. 개시 결정이 이 두 가지를 두고 어느 정도까지, 어떤 방식으로 헤아릴지는 조문에 적혀 있지 않다. 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 왔는지는 미정으로 남는다.
개시 결정이 남기는 것은 이후 절차의 출발점이다. 형사소송법 제435조 제1항의 문언은 개시 결정을 "하여야 한다"는 의무의 형태로 정해, 청구가 이유 있다고 인정되면 재심으로 나아갈 자리를 열어 놓는다. 이 사건에서 개시 결정이 내려진다면, 유전자 검출과 목격자의 새 말이 헤아려진 결과가 모이는 자리에 놓일 뿐이다. 결정이 새로 확정하는 것은 없고, 앞서 미정으로 남겨진 사실들이 채워지는 것도 아니다.
집행 정지는 그 경계선 바깥의 별개 문제이다. 형사소송법 제435조 제2항은 "재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.>"(형사소송법 제435조)고 정한다. 이는 개시 결정과 함께 형의 집행을 멈출 수 있다는 선택 사항이다. 집행이 멈추는 것은 유죄 판단이 뒤집힌다는 뜻이 아니다. 이 사건에서 집행 정지 여부가 가리키는 것은 개시 이후 절차와 별개로 형의 집행이 이어질지다. 재심 공판이 심리할 범위나 판결의 효과에 대해서는 이 자리에서 결론을 내리지 않는다.
10.6개시 심사가 남기는 물음
개시 결정과 이후 심판의 경계를 표시한 데서, 개시 심사가 무엇을 확인하고 무엇을 남기는지로 물음이 이어진다. 형사소송법 제435조는 개시 결정의 요건과 효과를 다음과 같이 두고 있다. "제435조(재심개시의 결정) ①재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다. ②재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.>"(형사소송법 제435조). 이 조문은 청구가 이유 있다고 인정되면 개시 결정을 하도록 하면서도, 형의 집행 정지는 결정으로 선택할 수 있는 사항으로 남겨 둔다.
이 사례에서 유죄를 떠받친 것은 피고인의 자백과 목격자 한 사람의 진술, 혈액형 감정이었다. 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었고, 목격자는 당시 경찰의 암시를 받았다고 말하고 있다. 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증색물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지는 미정이다. 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지도 미정이다.
이 나열된 사실은 확정된 유죄를 뒤집는 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라, 확정 판결이 떠받친 증거가 흔들리는지 살필 재료일 뿐이다. 개시 심사는 청구가 이유 있는지 판단하는 자리에서 이 재료를 읽는다. 그 판단이 이유 있음을 인정한 때에는 형사소송법 제435조 제1항에 따라 재심개시의 결정이 이어진다. 다만 그 결정이 내려졌다는 사정만으로, 유전자의 출처나 목격자의 진술 경위가 확정된 것은 아니다.
형의 집행 정지는 제435조 제2항이 개시 결정과 함께 선택할 수 있게 한 조처이다. 그 선택이 이루어졌는지와 무관하게, 개시 결정이 남긴 물음은 그대로 있다. 유전자 검출 결과가 무엇을 가리키는지, 목격자의 새 말이 어떤 상태에서 나왔는지, 증거물이 온전히 남아 있는지는 개시 심사의 문턱을 넘은 뒤에도 확인할 일로 남는다. 개시 결정은 이 물음을 닫지 않았다.
결국 개시 심사는 청구가 이유 있다고 인정되는지를 가려 그 문을 여는 판단이다. 그 판단의 뒤편에 놓인 사실들은 아직 열리지 않은 자리로 미루어져 있다. 확정된 유죄를 놓고 무엇을 다시 살펴볼 것인가는 이 문 너머의 일이다.