요약
제439조를 조문에서 읽고 불이익변경 금지가 재심 심판에 놓는 경계를 밝힌다. 원판결과 나란히 놓는 기준을 살피고, 합성 사례에 판결에 그어지는 경계를 놓아 보아 금지의 범위를 가늠한다. 이 경계가 재심개시결정 단계에서 어떤 작용을 하는지는 이 장에서 다루지 않는다.
12.1불이익변경 금지의 문언
형사소송법 제438조와 제435조의 문언만으로 재심의 사유와 청구의 방향을 확인했지만, 판결이 바뀔 수 있는 범위는 여전히 조문 밖의 문제로 남는다. 이 장은 그러한 범위의 한계 가운데 하나를, 재심에서 선고할 수 있는 형의 상한에 관한 조문에서 읽어 본다.
형사소송법은 "제439조(불이익변경의 금지) 재심에는 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다."라고 규정한다. 조문의 머리에 붙은 제목이 이 규정의 성격을 "불이익변경의 금지"로 밝히고 있으므로, 재심의 심판이 피고인에게 불리한 방향으로 나아가는 것을 막는 규율임이 문언에서 드러난다.
이 규정이 금하는 것은 형의 무게가 늘어나는 변경이다. 조문은 "재심에는 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다"라고 하여, 새로 선고할 형이 원판결의 형보다 무거워서는 안 된다는 한계를 둔다. 여기서 비교의 기준은 원판결의 형이며, 비교의 대상은 재심에서 선고하려는 형이다. 원판결의 형이 가벼워지는 변경은 문언상 금지되지 않는다.
금지의 방향은 재심 심판의 선고를 향한다. 조문은 "선고할 수 없다"라고 하여 선고의 금지를 명하고 있으므로, 이 규정은 심판의 결과로서 표출되는 형에 대한 한계를 그린다. 재심에서 유죄의 판단이 유지되든 바뀌든, 형의 선고에 이르는 경우 그 형의 무게는 원판결의 형을 넘지 못한다.
이 규정의 문언에는 무거운 형의 선고를 허용하는 예외가 적혀 있지 않다. 단서도 없고, 무게가 늘어도 되는 경우의 요건도 없다. 따라서 문언만으로는 무거운 형을 선고할 수 있는 사유나 조건을 찾아낼 수 없다.
이 사례에서 재심의 개시 여부와 그 판단 근거는 별론이지만, 재심에서 형의 선고에 이르게 되면 그 형은 원판결의 형보다 무거울 수 없다. 확정된 유죄를 떠받친 증거들이 흔들린다 하더라도, 선고할 수 있는 형의 상한이 바뀌는 것은 아니다. 형의 한계는 증거의 동요와 별개로 조문에 고정되어 있다.
12.2재심 심판이 놓이는 자리
앞서 살핀 불이익변경 금지가 어느 자리에서 발휘되는지에 이어, 그 심판이 무엇을 다시 판단하는지 살펴보기로 한다. 형사소송법 제438조는 재심개시 결정이 확정한 사건에서 무엇을 하는지를 말한다. 형사소송법 제438조제1항은 다음과 같이 정한다. "①재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다." (형사소송법 제438조) 이 문언은 재심개시 결정의 확정을 전제로 삼고, 그 사건에 대하여 법원이 다시 심판을 하여야 한다고 정한다. 다시 심판하는 주체는 법원이고, 방향은 그 심급에 따른다. 형사소송법 제438조는 이와 같이 다시 심판할 자리를 정할 뿐, 심판의 절차나 단계를 따로 나누어 놓지 아니하였다.
그 심판에서 다시 판단하는 대상이 무엇인지도 조문에서 읽힌다. 형사소송법 제438조제1항은 제436조의 경우를 빼고 다시 심판을 하여야 한다고만 정하고, 판단하여야 할 사실의 범위를 좁혀 두지 아니하였다. 이에 따라 재심의 심판은 확정된 유죄의 증거들을 다시 살피는 자리가 된다. 20년 전 유죄가 확정된 사건에서 자백과 한 사람의 목격자 진술, 혈액형 감정이 유죄를 떠받쳤다면, 그 셋이 다시 판단되는 자리 앞에 놓인다. 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었고 목격자는 당시 경찰의 암시를 받았다고 말하고 있다면, 그 새로 나온 말과 검출 결과가 어느 무게로 놓일지 역시 이 심판에서 다루어진다. 다만 그 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지는 미정이다. 재심 개시 여부를 다룬 자리에서도, 사실을 조사하는 범위와 증거의 취사선택이 함께 다루어진 바 있다. 대법원 2019. 3. 21. 자 2015모2229 전원합의체 결정은 다수의견에서 "사실인정의 전제로서 하는 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속하는 점, 형사재판에서 심증형성은 반드시 직접증거로 해야만 하는 것은 아니고 간접증거로 할 수도 있는 점, 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우 사실을 조사할 수 있고(형사소송법 제37조 제3항), 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사 방식에 따라야만 하는 것은 아닌 점"을 들어 판단하였다. (대법원 2019. 3. 21. 자 2015모2229 전원합의체 결정) 이는 재심 관여 법원이 다루는 사실과 증거의 범위가 넓다는 점을 가리키고, 확정된 유죄의 증거들이 이 자리에 놓임을 뒷받침한다.
형사소송법 제438조는 그러한 심판에 관하여 몇 가지를 따로 정한다. 우선 출정에 관한 예외를 두는데, 형사소송법 제438조제2항은 그 대상을 한정하여 다음과 같이 말한다. "②다음 경우에는 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다. (…) 1. 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위하여 재심의 청구가 있는 때 2. 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인으로 된 때" (형사소송법 제438조) 이 예외는 사망자와 회복할 수 없는 심신장애인을 위하여 청구된 재심, 그리고 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 그러한 상태가 된 경우에 놓인다. 같은 경우에 출정을 정한 규정은 형사소송법 제438조제3항에 다음과 같다. "③전항의 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다. 단, 변호인이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다." (형사소송법 제438조) 변호인의 출정이 있어야 개정할 수 있다는 단서가 그대로 놓인다. 변호인이 없을 때의 조치는 형사소송법 제438조제4항이 다음과 같이 정한다. "④전2항의 경우에 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다." (형사소송법 제438조)
위 네 항은 모두 "전항의 심판"이라거나 "심판을 할 수 있다"고 하여, 앞의 제1항이 정한 다시 심판하는 자리 위에 놓인다. 다시 말하여 형사소송법 제438조가 그리는 심판은 재심개시 결정이 확정한 뒤 그 사건에 대하여 다시 이루어지는 심판 한 자리이고, 출정의 예외나 변호인의 선임은 그 자리를 지키기 위한 보조에 지나지 아니한다. 재심 심판이 확정된 유죄의 증거들을 다시 판단하는 자리라는 점이 여기에서 분명해진다.
그 자리 위에 형사소송법 제439조가 놓인다. 형사소송법 제439조의 문언은 간단하되 그 방향이 분명하다. "제439조(불이익변경의 금지) 재심에는 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다." 이 문언에서 "재심에는"이라고 한 것은 앞서 확인한 바로 그 다시 심판하는 자리를 가리킨다. 다시 심판하여야 할 자리에서 법원이 선고할 형이 원판결의 형보다 무거워서는 안 된다는 뜻이다. 원판결의 형을 그대로 두고 선고하는 것은 물론이고 가볍게 하는 것은 이 금지에 저촉되지 아니한다. 자백과 목격자 진술, 혈액형 감정이 흔들리는지 살피는 작업이 이 자리를 채우더라도, 선고할 형의 무게는 원판결의 형보다 무거워질 수 없다.
여기에서 확인되는 것은, 불이익변경 금지가 재심의 청구나 개시 절차가 아니라 형사소송법 제438조가 정한 다시 심판하는 자리 위에 놓여 있다는 점이다. 형사소송법 제439조는 이 자리에서 선고하는 형을 제한한다. 그 제한이 원판결의 형을 어떻게 놓고 판단하는지는 별도의 문제로 남는다.
12.3원판결과 나란히 놓는 기준
재심의 심판이 죄에 대하여 다시 판단하는 자리임을 본 뒤에, 그 심판이 원판결을 뛰어넘는 불리함을 만들 수 있는지가 문제로 남는다. 이 물음에 대해 형사소송법 제439조는 “재심에는 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.”고 규정한다. 이 규정은 재심에서 새로 선고할 형을 가늠할 때 원판결의 형을 그대로의 척도로 삼으라는 뜻이다.
그러므로 비교의 대상은 양쪽에 놓인 형이다. 형사소송법 제439조가 정하는 금지는 “원판결의 형”과 새로 선고될 “형”을 나란히 놓았을 때 무거운 쪽으로 기울지 못하게 한다. 이 사례에서 원판결의 형은 20년 전 확정된 유죄의 형이며, 새로 선고할 형은 그보다 무거울 수 없다.
형의 무거움을 가르는 항목으로 죄명을 대거나, 무죄를 유죄로 바꾸는 것과 같은 항목을 끌어들일 근거는 이 규정에 없다. 형사소송법 제439조는 비교의 척도를 형에 두고, 형보다 무거운 형의 선고만을 금한다. 따라서 비교는 두 형이 놓이는 자리에서만 이루어진다.
확정된 유죄를 떠받친 자백과 목격자의 진술, 혈액형 감정이 흔들리고, 보관된 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었으며, 목격자가 경찰의 암시를 받았다고 말하는 것은 이 비교를 위한 자료일 뿐이다. 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지는 미정이다. 원판결 당시 피고인 측이 그 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지도 미정이다. 이 사실들은 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는지 살피는 재료이며, 비교의 척도를 형에서 벗어나게 하지 않는다.
그리하여 불이익변경 금지의 자리는 원판결의 형과 나란히 놓인 새로운 형이다. 확정된 유죄의 근거가 되는 증거들이 흔들림에도 불구하고, 새로 선고할 형이 원판결의 형보다 무거워질 수는 없다. 비교의 기준은 자료의 문언이 가리키는 형에 머문다.
12.4판결에 그어지는 경계
형사소송법 제438조에 따라 재심개시결정이 확정된 사건을 법원이 다시 심판하는 자리에서, 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 한계가 어디까지 미치는지 살펴보아야 한다. 판결에 그어지는 이 경계가 무엇을 가리고 무엇을 가리지 않는지는 이 절이 밝힐 문제이다.
먼저 경계의 문구를 놓고 본다. 형사소송법 제439조는 그 한계를 다음과 같이 정한다. "제439조(불이익변경의 금지) 재심에는 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다." 이 문장은 선고할 수 있는 형에 상한을 둔 것으로, 원판결에 선고된 형이 그 상한이 된다. 그러므로 이 사례에서 확정된 유죄의 형량이 얼마였는지는 미정으로 남아 있으나, 어찌되었든 그 형량이 재심 판결에서 넘을 수 없는 선이 된다.
다음으로 이 경계가 걸리는 시점을 분명히 한다. 제439조가 말하는 것은 "재심"이고, 그 앞의 제438조는 "재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다"고 정한다. 두 조문을 겹쳐 읽으면, 무거운 형의 금지가 걸리는 자리는 재심개시결정 단계가 아니라 다시 심판을 하는 판결의 자리이다. 그러므로 이 장이 다루는 경계는 판결에 그어지는 것이다. 재심개시결정 단계에서 이 금지가 어떻게 작용하는지는 여기서 다루지 아니한다.
그 경계의 내용을 제438조의 다른 조항과 나란히 놓고 본다. 제438조는 제2항에서 "다음 경우에는 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다"고 정하고, 그 경우로 "사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애인을 위하여 재심의 청구가 있는 때"와 "유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인으로 된 때"를 든다. 같은 조 제3항은 "전항의 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다. 단, 변호인이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다"고 정하고, 제4항은 "전2항의 경우에 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다"고 정한다. 이 규정들은 심판을 하는 절차를 다룰 뿐, 판결에서 선고할 형의 무게를 다루지는 않는다. 그 형의 무게는 제439조가 별도로 가른다.
이 사례에 놓아 보면, 확정된 유죄를 떠받친 자백과 목격자 한 사람의 진술, 혈액형 감정이 흔들리고, 다른 사람의 유전자가 검출되었으며, 목격자는 당시 경찰의 암시를 받았다고 말한다. 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 증거물이 어떤 상태로 보관되어 있었는지, 원판결 당시 피고인 측이 이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지는 미정이다. 이러한 사실들은 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는지 살피는 재료일 뿐, 그 자료가 제439조가 금하는 형의 무게를 가르지는 않는다. 형의 무게는 원판결의 형과 판결할 형을 나란히 놓아야 비로소 가려진다.
경계의 안과 밖을 정리한다. 판결에 그어지는 한계는, 다시 심판을 하는 자리에서 선고할 형이 원판결의 형을 넘어설 수 없다는 것이고, 그 이상의 것은 이 경계가 정하지 아니한다. 제439조는 형의 무거움만을 다루므로, 무거운 형의 금지가 죄명이나 다른 사항까지 막는 것은 아니다. 이 사례에서 그 경계가 어디에 놓이는지는, 미정으로 남은 사실들이 채워진 뒤 비로소 판결의 자리에서 확인될 문제이다.
12.5사례에 놓아 본 금지의 범위
금지의 경계가 재심 판결에 그어지는 것임을 확인한 뒤, 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는 이 사건을 그 경계 위에 놓아 보아야 한다. 수사기관이 보관해 온 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었고, 목격자는 당시 경찰의 암시를 받았다고 말하고 있다. 이 두 가지가 원판결 당시의 자백, 목격자 진술, 혈액형 감정을 어떻게 흔드는지, 불이익변경의 금지와 어떤 관련이 있는지가 문제이다.
형사소송법 제439조는 재심 판결이 선고할 수 있는 형의 상한을 다음과 같이 정한다. "재심에는 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다."(형사소송법 제439조) 이 조문은 재심 판결이 나아가는 방향에만 한정을 둔다. 다시 말해 유전자 검출이나 목격자의 새 말이 어떤 평가를 받을지는 이 조문이 정하는 바가 아니며, 다만 그 평가가 무겁거나 가벼운 형의 선고로 나아갈 때 상한이 작용한다.
이 사건에서 상한이 작용하는 자리는 판결의 형 선고이다. 증거물에서 다른 사람의 유전자가 검출되었다는 사실, 목격자가 경찰의 암시를 받았다고 말한다는 사실은 모두 유죄를 떠받친 증거의 무게를 가늠하는 재료이다. 그 재료가 원판결의 유죄를 뒤집을지 여부는 판단의 문제이고, 형사소송법 제439조는 그 판단의 결과가 형에 미치는 한계만 긋는다.
재심 판결의 틀은 형사소송법 제438조가 정한다. "재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다."(형사소송법 제438조 제1항) 같은 조 제2항은 제306조제1항, 제328조제1항제2호의 적용을 배제하는 경우를 둘로 나누는데, "유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애인으로 된 때"가 그 하나이다(형사소송법 제438조 제2항 제2호). 이 사건에서 피고인의 생사나 심신상태는 미정이고, 따라서 제2항 제2호가 적용되는지 여부도 미정으로 남는다.
이 사건의 사실관계 가운데 증거물의 보관 상태, 유전자가 누구의 것인지, 목격자의 새 말이 언제 어떻게 이루어졌는지, 원판결 당시 피고인 측이 증거물과 감정 가능성을 알았는지, 경찰의 암시가 어떤 방식이었는지는 모두 미정이다. 이 나열된 사실들은 확정된 유죄의 증거들이 흔들리는지 살피는 재료이다. 확정 손해나 고의 같은 법적 평가는 이 단계에서 다루지 아니하며, 남아 있는 증거의 판단 기준도 이 자리에서 앞당겨 정하지 아니한다.
따라서 불이익변경의 금지는 이 사건에서 판결이 선고할 형의 상한으로만 놓인다. 유전자 검출과 목격자의 새 말이 원판결의 유죄를 뒤흔드는지 살피는 일은 그 상한 안에서 판결이 해 나갈 일이고, 미정으로 남은 사실들이 채워지는 방식은 이 경계가 정하는 바가 아니다.