요약
맡겨 둔 돈을 임의로 썼을 때 판례가 무엇에서 영득을 읽어 내는지를 묻는다. 대법원 2020도12927 판결의 판결요지에서 담보 관계에 맡겨진 변제금의 임의 소비를 어떻게 평가했는지를 읽고, 임의 소비의 기준과 영득 의사를 읽는 근거, 횡령죄 구성요소와의 접점을 살핀다. 이 기준을 회사 자금 사례에 옮겨 놓는 일의 한계도 함께 적는다.
11.1담보 관계의 맡겨진 변제금
회계 기록이 유용의 고정을 이끌지 못한 채 기록의 한계에서 멈추었다면, 이제는 회사 자금이 아니라 담보 관계 안에서 맡겨진 성격을 가진 변제금이 어느 경계에서 사적 소비와 횡령을 가르는지 물어야 한다. 2020도12927 판결요지는 채권양도담보와 변제금의 임의 소비라는 두 요소를 나란히 놓고 그 관계를 확인하고 있다. 그러므로 무엇이 맡겨진 돈인지 읽어 내는 일은 이 판결요지에서 드러나는 담보의 배치를 그대로 따라가야 한다.
이 판결요지는 먼저 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 장면을 전제로 삼는다. 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결은 이 경우에 "채무자가 채권자에 대하여 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무’는 채권 양도담보계약에 따라 부담하게 된 채무의 한 내용에 불과하다"고 선을 긋는다. 이 기준은 담보가치를 유지하는 부담이 계약의 일부로만 놓인다는 점을 분명히 한다.
이어서 판결요지는 통상의 채권양도계약과 채권 양도담보계약을 나란히 대조한다. 통상의 채권양도계약에 대하여 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결은 "통상의 채권양도계약은 그 자체가 채권자 지위의 이전을 내용으로 하는 주된 계약이고, 그 당사자 사이의 본질적 관계는 양수인이 채권자 지위를 온전히 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이다"고 설명한다. 반면 채권 양도담보계약에 대하여 같은 판결은 "채권 양도담보계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약(예컨대 금전소비대차계약 등)의 종된 계약으로, 채권 양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 위와 같은 의무는 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하고, 그 당사자 사이의 본질적이고 주된 관계는 피담보채권의 실현이다"(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결)고 둔다. 이 대조는 담보 설정 자체가 주된 관계를 이루지 못함을 가르친다.
이 두 계약의 배치를 이어 판결요지는 신임관계의 부정으로 나아간다. 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결이 드는 근거는 "채무자가 채권 양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하고, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자를 위하여 담보가치의 유지·보전사무를 처리함으로써 채무자의 사무처리를 통해 채권자가 담보 목적을 달성한다는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다"는 점이다. 이 대목이 정하는 것은 맡김의 토대가 계약상 의무만으로는 세워지지 못한다는 기준이다.
그리고 변제금의 수령 장면에서 판결요지는 "그러므로 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아 변제금을 수령한 경우, 이는 단순한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 채무자가 채권자와의 위탁신임관계에 의하여 채권자를 위해 위 변제금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 채무자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다"(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결)고 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결이 확인한다. 따라서 이 판결요지가 그리는 맡겨진 변제금의 경계는 채권 양도담보계약 안의 의무만으로는 형성되지 아니하고, 위탁신임관계가 성립하여야 비로소 보관 지위에 이른다는 데 있다.
11.2임의 소비의 판례 기준
채무자의 변제금 수령이 위탁신임관계에 따른 보관 지위를 만들지 않는다는 결론에 이어, 임의 소비의 행위를 판결이 어떻게 평가했는지 살필 차례이다. 같은 판결의 판결요지는 변제금의 소비와 횡령죄 성립의 관계를 한 문장으로 밝히고 있다.
대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결의 판결요지는, 채무자가 채권 양도담보계약에 따른 담보 목적 채권의 담보가치 유지·보전 의무를 부담하는 지위가 계약상 채무에 그친다는 점을 먼저 확인한 뒤, "채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아 변제금을 수령한 경우, 이는 단순한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 채무자가 채권자와의 위탁신임관계에 의하여 채권자를 위해 위 변제금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 채무자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다"고 판시하였다. 이 판시는 임의 소비를 횡령죄의 구성 요건에 해당하는 행위로 평가하지 않았다.
이 판시의 문언은 소비의 양태를 넓게 두지 않는다. "자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아"라는 표현이 소비의 전제를 이루며, 여기에 더하여 "변제금을 수령한 경우"와 "이를 임의로 소비하더라도"라는 조건이 결합한다. 따라서 판결이 말하는 임의 소비는 자신이 사용할 의도로 수령한 변제금을 임의로 소비하는 경우를 가리키며, 이 소비 자체가 횡령죄의 불법영득의사를 결여한 채권자 배반 행위로 바로 확정되는 것은 아니다.
임의 소비의 의미를 확정할 때는 그 앞뒤의 법적 평가가 함께 놓인다. 판결요지는 같은 문장에서 "단순한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐"이라고 먼저 밝히고, 이어 채권자를 위한 보관 지위를 부정한 뒤에 소비의 행위에 이른다. 따라서 임의 소비는 보관 지위의 부정이라는 평가를 지나서도 여전히 횡령죄의 성립을 이끌지 않는 행위로 서술되어 있다. 이는 소비의 사실이 그 자체로 횡령죄의 성립을 결정하는 것이 아님을 분명히 한다.
이 판결은 임의 소비를 일체의 자금 사용과 같은 것으로 확장해 읽지 않는다. 판결이 소비의 대상으로 삼는 것은 자신이 사용할 의도로 받은 변제금이며, 그 소비가 횡령죄를 이루지 않는다고 본 근거는 위탁신임관계에 따른 보관 지위의 부정에 놓여 있다. 소비의 시점이나 금액, 반환 계획과 같은 사정은 이 판결의 판결요지에서 새롭게 드러나지 않는다.
따라서 병이 회사 계좌에서 옮긴 자금 가운데 반환되지 않은 2억 원의 사용처와 가지급금 항목의 작성 경위가 미정인 채 남아 있어도, 임의 소비의 판례 기준으로 삼을 수 있는 것은 이 판결이 변제금의 임의 소비에 대해 한 판시의 문언이다. 그 문언은 위탁신임관계와 보관 지위의 부정이라는 구조 안에서 임의 소비가 횡령죄를 이루지 않음을 가리킬 뿐, 그 밖의 사정에 대해서는 답하지 않는다.
11.3영득 의사를 읽는 근거
임의 소비를 횡령으로 평가하기 전에, 판결이 그 소비 행위에서 무엇을 근거로 영득 의사를 읽어 내는지 살펴보아야 한다. 앞의 2020도12927 판결이 변제금의 임의 소비에 대하여 횡령죄를 부정한 까닭은, 채무자가 채권자를 위하여 변제금을 보관하는 지위에 있지 않았기 때문이었다. 거기서 영득 의사를 논하기 이전에, 맡겨진 돈을 보관할 지위의 유무가 먼저 문제로 놓였다.
위 판결은 먼저 채권 양도담보계약에서 채무자가 부담하는 의무의 성격을 규정하고 있다. 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결은 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우에 관하여, "채무자가 채권자에 대하여 부담하는 '담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무'는 채권 양도담보계약에 따라 부담하게 된 채무의 한 내용에 불과하다"고 밝힌다. 이 의무는 민사상 계약에 따른 채무일 뿐, 형법이 요구하는 위탁신임관계의 근거가 되지 않는다.
그 이유는 통상의 채권양도계약과 채권 양도담보계약의 본질이 다르다는 데 있다. 위 판결은 "채권 양도담보계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약(예컨대 금전소비대차계약 등)의 종된 계약으로, 채권 양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 위와 같은 의무는 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하고, 그 당사자 사이의 본질적이고 주된 관계는 피담보채권의 실현이다"(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결)고 설명한다. 채무자가 변제금을 수령한 것이 자신이 사용할 의도에 의한 것이라 하더라도, 그 수금 행위 자체가 채권자에 대한 사무처리로 볼 수 없다는 결론으로 이어진다.
이 기준을 위 사례에 적용하면, 병이 회사 계좌에서 8억 원을 개인 계좌로 옮긴 행위에서 영득 의사를 읽어 내려면 그 돈이 병이 회사를 위하여 보관하는 지위에 속했어야 한다. 회사 장부의 '대표이사 가지급금' 항목은 그러한 지위의 존부를 판단하는 자료의 하나일 뿐이다. 가지급금 항목의 작성 시기와 경위, 이사회 결의의 유무, 이자나 변제기에 관한 약정의 기록이 보이지 않는다는 사정만으로 영득 의사를 곧바로 확정할 수는 없다.
반환하지 않은 2억 원의 사용처, 석 달 동안 개인 계좌 자금의 실제 사용 내역, 병의 반환 계획과 반환 능력, 회사의 자산 규모와 병의 주식 보유 비율은 모두 미정으로 남는다. 이 기재들은 자금 이동 과정에서 관찰된 사실의 나열이며, 그 자체로 확정된 손해나 고의에 해당하지는 않는다. 따라서 영득 의사를 읽어 낼 근거는 위탁신임관계에 기한 보관 지위의 존재 여부에서 찾아야 하고, 반환 계획이나 반환 능력, 손해의 확정 같은 원문에 없는 요건을 새로 만들어서는 아니 된다.
11.4횡령죄 구성요소와의 접점
영득 의사를 끌어낸 임의 소비의 사정이 어떤 법조문을 향해 작용하는지가 남았다. 이 문제는 형법 제355조의 횡령 규정과 2020도12927 판결이 각자 무엇을 정하고 있는지를 나란히 두어야만 선명해진다. 판결이 정하지 않은 요건을 규정에서 끌어오거나, 규정이 정한 요건을 판결의 사정으로 대체할 수는 없다.
형법 제355조 제1항은 처벌되는 행위의 주체와 대상부터 한정한다. 그 조문은 "타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다"라고 정한다(형법 제355조). 따라서 횡령죄는 보관이라는 지위에서 출발하고, 그 지위에 서지 않는 자가 타인의 재물을 임의로 소비해도 제1항이 요구하는 구성요건은 갖추어지지 않는다. 2020도12927 판결이 변제금 수령자가 채권자를 위해 그 돈을 보관하는 지위에 서는지부터 물은 까닭이다.
같은 조 제2항은 다른 축을 둔다. 그 조문은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다"라고 정한다(형법 제355조). 여기서는 사무처리 지위와 임무 위배가 중심이고, 재물의 보관 여부는 문언상 요구되지 않는다. 그러므로 두 항은 나란히 놓일 수 있지만 서로의 요건을 섞을 수는 없다.
2020도12927 판결은 앞에서 본 보관 지위의 근거를 민사관계에서 찾는다. 이 판결은 채권 양도담보계약의 성질을 밝히면서 "채무자가 채권 양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하고, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자를 위하여 담보가치의 유지·보전사무를 처리함으로써 채무자의 사무처리를 통해 채권자가 담보 목적을 달성한다는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다"라고 판시한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결). 계약상 의무만으로는 위탁신임관계가 생기지 않는다는 점이 분명하다.
그 판시는 제1항의 보관 지위뿐 아니라 제2항의 사무처리 지위까지 함께 가리킨다. 왜냐하면 제2항이 요구하는 타인의 사무 처리에 해당할 신임관계까지 부정되었기 때문이다. 이 판결에서 두 항의 구성요소는 서로 다른 길을 걷되, 같은 결론에 이른다.
그 결과로서 그 판결은 "채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아 변제금을 수령한 경우, 이는 단순한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 채무자가 채권자와의 위탁신임관계에 의하여 채권자를 위해 위 변제금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 채무자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다"라고 판시한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결). 임의 소비가 영득 의사를 뒷받침하는 사정이 되더라도, 보관 지위가 없는 한 제1항의 횡령은 성립하지 않는다는 뜻이다.
결국 두 자료의 역할은 갈린다. 형법 제355조는 보관 지위와 사무처리 지위를 각 항의 구성요소로 정하고, 2020도12927 판결은 위탁신임관계의 존부를 계약의 본질에서 판단한다. 임의 소비의 평가는 그 지위가 인정된 뒤에야 비로소 횡령죄의 자리에 놓인다.
11.5회사 자금 사례에 끼워 맞추기의 한계
조문상 보관자 지위와 임의 소비의 평가를 살핀 데서 나아가, C사 자금 이동의 기재들을 앞서 본 판례의 기준에 나란히 놓을 수 있는 부분과 그렇지 않은 부분으로 가른다. 그 가름에 앞서 판례가 변제금 보관 지위를 부정한 까닭을 다시 확인해 두어야 한다. 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결은 그 까닭을 다음과 같이 밝힌다. "채무자가 채권 양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하고, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자를 위하여 담보가치의 유지·보전사무를 처리함으로써 채무자의 사무처리를 통해 채권자가 담보 목적을 달성한다는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다" (대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결). 위탁신임관계의 유무가 보관자 지위의 성립 여부를 가르는 축임을 확인할 수 있다.
같은 판결은 위탁신임관계 없이 변제금을 수령한 채무자의 지위를 다음과 같이 한정한다. "채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아 변제금을 수령한 경우, 이는 단순한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 채무자가 채권자와의 위탁신임관계에 의하여 채권자를 위해 위 변제금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 채무자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다" (대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결). 소비의 사실만으로는 부족하고, 소비 이전에 이미 보관하는 지위에 있어야 함을 분명히 한다. 형법 제355조 제1항은 "타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다" 고 정한다. 따라서 보관하는 지위의 존부가 먼저 정해져야 횡령 여부를 논할 수 있다.
C사의 사정에서 그 지위의 존부를 정할 만한 근거는 아직 놓여 있지 않다. 대표이사 병이 회사 계좌의 8억 원을 개인 계좌로 옮긴 것은 관찰된 사실이고, 석 달 뒤 6억 원이 회사 계좌로 돌아온 것도 그 사실의 나열에 속한다. 그러나 반환되지 않은 2억 원의 사용처가 무엇인지, 석 달 동안 개인 계좌의 자금이 어디에 쓰였는지는 미정이다. 판례가 '자신이 사용할 의도'와 '임의로 소비'를 결부시켜 본 취지에 비추어 보면, 사용처가 정해지지 않은 이 기재만으로는 그 소비를 임의 소비로 단정할 수 없다.
마찬가지로 가지급금 항목의 기재가 위탁신임관계를 이루는지 역시 정해지지 않았다. 회사 장부에 '대표이사 가지급금'이라는 항목이 적혀 있으나, 이 항목이 언제 어떤 경위로 작성되었는지 미정이고, 이사회 결의나 이자·변제기에 관한 약정 기록도 보이지 않는다. 병이 반환을 계획하고 있었는지, 반환할 능력이 있었는지도 미정이다. 판례가 계약상 의무만으로 신임관계를 이루지 않는다고 본 기준에 비추어 보면, 장부의 항목만으로 병이 회사를 위해 자금을 보관하는 지위에 있었다고 채울 수 없다.
이로써 판결이 다룬 변제금의 임의 소비와 나란히 놓을 수 있는 것은 기재의 형식뿐이고, 그 기재를 채울 사용처와 반환 계획은 미정으로 남는다. 회사의 자산 규모와 병이 가진 주식의 비율도 미정이라 손해의 확정은 유보된다. 남은 것은 자금 이동의 사실과 그에 따르는 법적 평가 사이의 거리이며, 그 거리는 이 사례에서 좁혀지지 않았다.