요약
업무상 횡령의 가중이 어떤 지위에서 시작하는지를 묻는다. 업무상 요소의 전제와 위탁관계의 의미, 대표이사의 지위 범위를 정리한 뒤, 형법 제356조와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 구조를 나란히 놓는다. 금액 구간의 수치 계산과 양형 실무는 이 장에서 다루어지지 않는다.
5.1업무상 요소의 전제
회사 자금의 보관자 지위를 확인한 뒤에 남는 물음은, 그 지위가 형법 제356조가 말하는 '업무상' 요소에 맞물리는지이다. 앞서 본 대로 병은 회사 계좌의 자금을 옮길 수 있는 자리에 있었다. 이제 그 자리가 곧 업무상의 임무에 해당하는지, 그 임무와 위배라는 결합이 사례의 사실만으로 채워지는지를 따져야 한다. 회사 자산의 보관이라는 사실이 업무상 요소를 자동으로 완성하는 것은 아니라는 점이 이 절의 출발점이다.
형법 제356조는 업무상 요소를 가중처벌의 근거로 두고 있다. 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다는 것이 조문의 첫 문장이다. 이 문장은 업무상의 임무와 위배라는 두 요소가 함께 있을 때 형벌의 정도를 높인다. 조문의 구성만 놓고 보면, 업무상의 임무는 제355조의 기본 죄에 더해지는 특별한 자리이다.
같은 조문이 제355조의 죄를 전제로 삼는다는 점도 함께 읽어야 한다. 업무상의 임무에 위배하여 범한 행위가 제355조의 횡령 또는 배임의 요건을 이미 갖추어야 한다는 뜻이다. 따라서 회사 자금 이동을 업무상 횡령으로 평가하려면, 먼저 재물의 보관과 불법영득의사라는 기본 요건이 확정되어야 하고, 그 위에 업무상의 임무라는 요소가 겹쳐야 한다. 앞 절에서 확인한 보관자 지위는 이 층위 가운데 아래 부분을 담당한다.
업무상의 임무가 무엇을 가리키는지, 어떤 관계에서 생기는지, 그 범위는 어디까지인지에 관하여는 다음에 읽을 문제가 남아 있다. 지금 사례의 사실만으로 그 요소를 확정할 수 있는지는 별도의 판단이다. 회사 장부의 '대표이사 가지급금' 항목이 언제 어떤 경위로 작성되었는지는 미정이다. 이사회 결의나 이자·변제기에 관한 약정 기록도 보이지 않는다. 대표이사라는 직함과 계좌 접근이라는 사실이 위탁의 성립 시기나 구체적 사무 범위를 알려주지는 않는다.
미정으로 남은 사실들이 가중처벌의 문턱을 넘는 근거가 될 수 없다는 점은 앞에서 이미 확인하였다. 반환되지 않은 2억 원의 사용처, 석 달 동안 개인 계좌 자금의 쓰임, 병의 반환 계획과 반환 능력, 회사의 자산 규모와 병의 주식 비율이 모두 기록되어 있지 않다. 이 기재들은 자금 이동 과정에서 관찰된 사실의 나열이며, 업무상의 임무라는 법적 요소를 채우지 못한다.
따라서 병의 지위가 형법 제356조의 업무상 요소와 어떻게 맞물리는지는, 사례가 제공한 사실만으로는 확정되지 않았다. 보관자 지위라는 아래 부분만 확인되었을 뿐, 업무상의 임무라는 위 부분은 그대로 남았다. 회사 대표라는 자리가 곧 업무상의 임무를 수반하는지에 관한 판단은 다음 단계에 남긴다.
5.2위탁관계의 의미
회사 자금의 보관자 지위가 업무상 요소와 맞물린다고 본 뒤에, 그 지위가 무엇을 근거로 성립하는지가 다음 의문이다. 형법 제356조는 업무상의 임무에 위배한 자를 처벌하되, 그 임무의 원천을 별도로 밝히지는 않는다. 형법 제356조는 이렇게 정한다. "제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>" (형법 제356조)
이 문언에서 확인할 수 있는 것은 업무상의 임무라는 요소가 범죄의 성립요건이며, 위반은 제355조의 죄를 범한 행위와 결합되어야 한다는 점이다. 병이 회사 계좌에서 8억 원을 개인 계좌로 옮긴 자금 이동이 제355조의 죄에 해당하는 행위인지는 이 문언만으로 확정되지 않는다. 가중처벌 문턱의 첫 단인 업무상 요소를 읽는 작업은 임무의 존재와 그 임무의 위반을 나누어 보는 일이다.
조문은 임무가 어떤 관계에서 오는지 '위탁'이라는 낱말을 직접 쓰지 않는다. 그러므로 업무상 요소를 위탁관계에서 찾는 읽기는 이 문언의 뜻을 확정하는 작업과 분리되어야 한다. 위탁의 성립 시기, 위탁이 맡긴 구체적 사무의 범위에 관한 자료는 형법 제356조의 문언 안에 들어 있지 않다. 형법 제356조에 관한 자료는 이 조문 하나이며, 이 조문이 위탁을 요구하는지의 여부에 대해서는 별도의 문장이 제공되지 않았다. 그 결과 위탁관계가 업무상 요소의 필수 전제인지, 혹은 임무의 원천 가운데 하나에 불과한지는 이 문언만으로 확정되지 않는다.
사례를 이 문언에 놓고 보면, 병이 회사의 자금을 보관하는 지위에 있었다는 점만으로 업무상의 임무가 성립하는지가 문제로 남는다. 회사 장부에 '대표이사 가지급금'이라는 항목이 적혀 있으나, 이 기재는 자금 이동 과정에서 관찰된 사실의 나열일 뿐이다. 가지급금 항목이 언제 어떤 경위로 작성되었는지는 미정이므로, 그 항목이 임무의 범위를 밝히는 근거가 되는지 또한 미정이다. 가지급금이라는 장부 항목이 곧 회사와 병 사이의 위탁 약정을 뜻하는 것은 아니며, 그 항목의 작성 시점과 경위가 미정인 이상 그 항목으로부터 임무의 내용을 끌어낼 수 없다.
그리고 형법 제356조의 문언만으로는 위탁관계의 성립 시기를 확인할 방법이 없다. 이사회 결의나 이자·변제기에 관한 약정 기록이 보이지 않으므로, 회사와 병 사이의 위탁 약정이 어떻게 맺어졌는지 역시 미정으로 남는다. 석 달 뒤 6억 원이 회사 계좌로 되돌아온 사실과, 반환되지 않은 2억 원의 사용처 역시 위탁의 성립 시기나 범위를 밝혀 주지 못한다. 병이 반환을 계획하고 있었는지, 반환할 능력이 있었는지도 미정이므로, 그 사정으로부터 임무의 한계를 가늠할 수 없다.
결국 업무상 요소를 위탁관계와 연결짓는 읽기는 조문에서 출발하되, 위탁의 구체적 내용은 이 사례의 기재만으로 채울 수 없다. 형법 제356조가 정하는 임무의 성립은 위탁의 존재 여부에 달려 있는지가 이 문언에서 분명히 드러나지 않으므로, 그 질문은 미정으로 남는다. 회사 자산의 규모와 병이 가진 주식의 비율 역시 미정인데, 그 수치는 지배 관계의 사실에 관한 기재일 뿐이며 위탁의 유무를 확정하는 근거가 되지 못한다. 위탁관계의 의미는 이 조문의 문언이 정하는 범위 안에서 이해되어야 하며, 그 문언을 넘는 내용은 이 사례의 기재로 채워질 수 없다.
5.3대표이사의 지위 범위
위탁관계의 내용을 조문에서 확인한 뒤, 이어서 따져볼 것은 대표이사라는 지위가 곧 업무상 요소를 이루는지다. 형법 제356조는 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자를 처벌하도록 규정한다. 형법 제356조에 따르면 “업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>”(형법 제356조)이다. 이 문언은 처벌의 근거를 임무 위배에 두며, 임무의 원천으로 특정한 직함을 지목하지 않는다. 따라서 대표이사라는 호칭만으로 업무상 요소가 충족된다고 서두를 수는 없다.
업무상의 임무는 앞에서 본 위탁관계에서 나온다. 대표이사가 회사의 재산 취급 사무를 맡은 범위 안에서 그 임무를 정할 수밖에 없고, 그 범위 밖의 행위는 임무 위배로 다루기 어렵다. 이 사례에서 병은 회사 계좌에서 8억 원을 자신의 개인 계좌로 옮겼다. 그가 회사 자금의 취급 권한을 가졌는지, 그 권한이 대표이사 지위에서 나온 것인지, 어떤 절차로 행사하기로 되어 있었는지는 정해진 사실로 주어지지 않았다. 가지급금 항목이 언제 어떤 경위로 작성되었는지 또한 미정이다.
이사회 결의 여부는 임무 범위를 가늠하는 한 자료가 될 수 있다. 그러나 이사회 결의나 이자·변제기에 관한 약정 기록이 보이지 않는다는 사실만으로 병의 지위가 업무상 요소에 해당하지 않는다거나 그에 해당한다고 단정할 수 없다. 미정인 사실들을 지위의 성립 근거로 끌어들이면, 조문이 요구하는 임무 위배가 아니라 기록의 유무로 판단하는 셈이 된다. 남겨진 물음은 지위의 형식이 아니라 그 지위가 실제로 어떤 사무를 맡겼는지다.
가지급금 항목이 적혀 있다는 사정도 같은 방향에서 읽어야 한다. 장부의 기재는 자금 이동 과정에서 관찰된 사실의 나열이며, 그 결과가 곧 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가에 해당하는 것은 아니다. 반환되지 않은 2억 원의 사용처와 석 달 동안 개인 계좌 자금의 용도가 미정인 채 남아 있으므로, 임무의 내용과 그 임무에서 벗어난 지점은 아직 확정되지 않았다. 석 달 뒤 6억 원이 회사 계좌로 되돌아온 사실만으로 병이 반환을 계획했거나 반환할 능력이 있었다고 보기도 어렵다.
결국 대표이사라는 지위 자체를 업무상 요소의 충족으로 삼을 수는 없고, 형법 제356조의 임무 위배는 그 지위가 맡긴 사무의 구체적 내용에서 판별해야 한다. 병의 지위가 어떤 범위의 사무를 포함했는지에 관한 사실은 미정으로 남는다.
5.4가중처벌 규정의 구조
업무상 횡령의 성립을 다룬 뒤에 이어지는 것은 형법상 처단형을 넘어선 별도의 가중 규정이다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 형법 제347조, 제347조의2, 제350조, 제350조의2, 제351조, 제355조, 제356조의 죄를 열거한 다음, 이득액을 기준으로 무거운 처벌을 정한다. 이 규정이 어떤 범죄를 어떤 조건에서 끌어올리는지, 그 문언을 그대로 놓아 볼 필요가 있다.
특정재산범죄를 다루는 제3조 제1항은 처벌의 대상과 요건을 다음과 같이 정한다. “「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.” (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조) 여기에는 몇 가지 절이 놓여 있다. 먼저 대상 죄가 열거되어 있고, 이어서 이득액이 5억원 이상이라는 조건이 붙는다. 병이 회사 계좌에서 8억 원을 자신의 계좌로 옮긴 행위가 형법 제356조의 죄에 해당한다면, 이 열거 목록의 한 항목 안으로 들어온다. 다만 이득액은 그 행위로 취득했거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이므로, 그 액수는 확정된 손해가 아니라 취득한 재산상 이익의 가액을 가리키는 것으로 정해져 있다. 석 달 뒤 6억 원을 되돌린 사실이 이득액의 계산에 어떤 영향을 주는지는 조문에 적혀 있지 않다. 회사 장부의 가지급금 항목이 이득액 산정에 무엇을 뜻하는지도 마찬가지다. 미정으로 남는다.
가중처벌의 정도는 이득액의 구간에 따라 갈린다. 제1항은 두 개의 구분을 두는데, 그 문언은 “1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역 2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역” (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조)이다. 이 구분은 이득액이 5억원 이상인 경우에만 작동하고, 그 안에서 다시 50억원을 경계로 무거운 쪽과 덜 무거운 쪽이 나뉜다. 이 규칙은 금액의 의미와 구간의 문언을 놓아 두는 것만으로도 충분히 드러나며, 수치의 계산은 별도의 문제로 남는다. 한편 이 조문이 열거한 죄 중 형법 제351조는 “제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다”는 한정을 달고 있다 (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 즉 상습범의 요건이 그 죄의 가중에 함께 놓여 있고, 다른 열거 죄에는 같은 한정이 붙어 있지 않다.
벌금의 병과도 별도로 정해져 있다. 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다 (특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이는 징역형에 덧붙여 선택적으로 벌금을 함께 선고할 수 있다는 뜻이다. 이 벌금의 상한은 이득액과 연결되어 있으므로, 이득액이 확정되지 않으면 병과 벌금의 범위도 함께 정해지지 않는다. 병의 사안에서 회사 계좌로 되돌아오지 않은 2억 원이 무엇을 뜻하고, 석 달 동안 개인 계좌의 자금이 어떻게 움직였는지는 아직 정해지지 않았다. 따라서 이 조문의 이득액 요건이 충족되는지, 그리고 어느 구분에 놓이는지는 확정되어 있지 않다.
이 규정의 자리를 정리하면, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 열거된 죄를 범한 사람을 이득액이 5억원 이상일 때 가중하고, 그 가중의 정도를 이득액 구간에 따라 나누며, 이득액 이하의 벌금을 병과할 수 있게 한다. 여기서 전제가 되는 것은 열거된 죄의 성립이며, 그 성립의 요건을 이 규정이 새로 만들지는 않는다. 병의 지위나 회사 장부의 기재가 그 죄의 성립에 무엇을 뜻하는지는 앞선 논의의 자리에 남는다.
5.5두 규정의 나란한 놓기
업무상 요소의 적용 범위를 확인한 뒤에는 업무상 횡령의 기본 규정과 그를 가중하는 규정을 서로 겹치지 않게 놓아야 한다. 두 규정은 같은 범죄 행위를 가리키면서도 각기 다른 문턱을 문장에 담고 있다. 한 규정의 요건을 다른 규정으로 옮기면 어느 쪽의 문턱도 정확히 남지 않는다.
먼저 업무상 횡령의 기본 규정이 무엇을 요구하는지 본다. 형법 제356조는 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자를 처벌하며, 그 죄에 업무상이라는 요소를 얹는다. 조문은 그에 대해 "업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다."라고 정한다(형법 제356조). 이 문장에서 업무상의 임무 위반은 죄의 성립에 붙는 요소이고, 징역과 벌금의 한도는 처벌의 범위를 정하는 기준이다.
그러면 이득액 기준을 담은 규정은 업무상 요소와 어떤 관계에 있는지 살핀다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 여러 죄를 나열한 뒤 이득액의 가액을 문턱으로 삼는다. 이 중 업무상 횡령과 관련한 부분은 "제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 "이득액"이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다."라는 문장에 담겨 있다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이 규정은 제356조의 죄를 저지른 사람을 가중처벌의 대상으로 삼을 뿐, 업무상의 임무 위반을 새로 요구하지는 않는다.
가중처벌 규정이 정하는 법정형의 층은 이득액의 구간에 따라 갈린다. 같은 제1항은 "1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역"과 "2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"으로 구분한다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이 구분은 이득액을 기준으로 처벌의 하한을 달리하는 기준이다. 이어서 같은 조 제2항은 "제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다."라고 하여, 병과의 범위를 이득액과 연동한다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 이 문장에서 병과가 선택 사항임은 별도로 확인할 필요가 있다.
이 두 문턱을 나란히 놓으면 업무상 요소와 이득액 요건이 서로를 대신하지 않는다는 점이 드러난다. 전자는 형법 제356조의 죄 성립을 가르는 요소이고, 후자는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 가중처벌을 열어 주는 기준이다. 그러므로 한쪽의 요건을 다른 쪽으로 옮겨 붙이면, 죄 성립의 문턱이나 가중처벌의 문턱 가운데 하나가 조문에 없는 요구를 담게 된다. 원문에 없는 요건을 새로 만들지 않고 각 규정에 적힌 문턱을 그대로 두는 것이 이 사례를 다루는 첫걸음이다.
5.6가중이 시작되는 지점
업무상 요소를 채운 뒤에 가중처벌이 따라오는지를 가늠하려면, 두 규정의 문턱을 차례로 밟아야 한다. 업무상 임무에 위배하여 형법 제355조의 죄를 범한 자를 처벌하도록 한 형법 제356조는, 그 행위에 "업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다"고 정한다. 병이 회사 계좌의 자금을 개인 계좌로 옮긴 일이 업무상 임무에 반하는지 여부는 이 문턱에 해당한다.
형법 제356조의 문턱을 넘으면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조이 문제되지만, 그 규정은 업무상 요소를 다시 묻지 않는다. 같은 법률 제3조 제1항은 가액 기준을 두어, "「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다"고 규정한다. 업무상 요소와 이득액 기준은 서로 다른 문턱이다.
이득액이 가중의 문턱에 이르렀는지는 그 범위 안에서 판정한다. 같은 조항은 "1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역"과 "2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역"을 구분하고, "② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다"고 덧붙인다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 병의 이동액이 8억 원이고 6억 원이 되돌려진 사실은 기록되어 있으나, 이득액으로 삼을 가액과 반환분이 어떻게 처리되는지는 미정이다.
가액이 5억 원 이상이 되어도 벌금의 병과는 당연하지 않다. "이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다"는 단서가 병과를 선택 사항으로 남겨 두기 때문이다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조). 같은 방식으로, 이득액 기준을 넘는 일로 업무상 요소가 채워지거나, 업무상 요소를 채운 일로 이득액이 확정되는 것은 아니다.
가중처벌의 시작 지점은 두 문턱이 각자 채워지는 순서에 있다. 병의 계좌 이동이 업무상 임무에 위배되는지, 이득액이 얼마로 산정되는지는 각 규정의 문언대로 판단할 일이다. 반환되지 않은 2억 원의 사용처, 석 달간 자금의 행방, 병의 반환 계획과 능력, 회사의 자산 규모와 병의 주식 비율은 미정으로 남는다. 이 기재들은 자금 이동의 관찰에 그치며, 그 자체로 손해의 확정이나 고의, 나아가 가중 여부의 결론을 이루지 않는다.