요약
이 장은 기억의 시점과 질문의 표현이 응답 내용을 어떻게 바꾸는지를 묻는다. 진술이 이루어진 시점과 회상 조건의 자료 확인, 질문 표현이 응답을 형성하는 경로를 차례로 살피고, 그 안에서 관찰과 추론의 구분과 미정 사실의 처리를 더한다.
2.1이 장의 물음과 임의성 조문
출처 표시를 넘겨받아 진술의 임의성을 기준으로 삼으면, 이제 이 장은 기억과 질문이 응답을 어떻게 바꾸는지를 묻는다. 형사소송법 제317조가 정한 임의성의 기준 아래, 회상이 이루어지는 조건과 질문이 놓이는 표현이 진술의 내용에 어떤 흔적을 남기는지 자료로 확인하는 절차를 살핀다. 심리학 이론의 일반론으로 옮겨가거나, 어느 한 진술의 신빙성에 대한 결론을 내리는 일은 이 자리의 일이 아니다.
임의성의 기준은 형사소송법 제317조에 놓여 있다. 진술이 증거로 쓰이려면 그 진술이 임의로 된 것임을 전제로 삼는다. 그 조문은 무엇을 임의로 보지 않는지를 밝히며, 서류에 담긴 진술에는 별도의 증명을 요구한다. 검증조서의 일부가 진술을 기재한 것인 때에도 같은 기준을 적용한다.
이 장의 물음은 그 기준 앞에서 구체적으로 갈린다. 관계자 A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 진술한다. 그 진술 안에서 회상에 의한 것과 열람에 의한 것이 함께 놓이면, 어느 부분이 어떤 관찰에 기초하고 어느 부분이 어떤 추론을 더했는지가 가려지지 않은 채로 남는다. A가 직접 열람한 문서의 범위는 미정이고, 회의 참석 인원의 정확한 수 역시 미정이다. 이 자리는 그 빈칸을 추정으로 채우지 않고, 빈칸이 진술의 어느 지점에 놓여 있는지만을 표시한다.
질문 표현은 같은 기억이라도 응답의 모양을 바꾼다. 질문이 사건 당시의 상황을 먼저 떠올리게 하면 회상의 조건이 달라지고, 질문이 특정 문서를 먼저 가리키면 열람에 의한 확인이 응답의 앞에 놓인다. 관계자 A가 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용한 것은, 질문이 어떤 자료를 배경으로 삼았는지에 따라 응답의 구성이 달라진다는 점을 드러낸다. 이 문서가 무엇을 근거로 썼는지는 미정으로 남는다.
자료의 채움 여부와 진술의 임의성은 서로 다른 차원이다. 상대방 측 손해액 계산서에는 참고 자료 목록이 붙어 있으나 일부 메시지와 원자료는 제출 자료에 포함돼 있지 않다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다. 누락된 메시지의 내용이 무엇인지 역시 미정이고, 그 빈칸을 채우는 일 없이도 진술이 어떤 조건 아래서 이루어졌는지는 따로 물을 수 있다.
제317조가 요구하는 것은 진술의 임의성에 관한 증명이다. 그 증명이 서류의 경우 별도로 요구되는 것은, 진술이 이루어진 조건이 문서 바깥에 놓여 있기 때문이다. 기억과 질문이 응답을 만드는 방식을 물을 때도 같은 차원에서 묻는다. 어느 회상 조건에서, 어떤 질문 표현 앞에서 나온 응답인지가 먼저 표시되어야, 그 응답이 임의로 된 것인지에 대한 판단이 비로소 놓일 자리가 생긴다.
2.2진술이 이루어진 시점
임의성을 판정하려면 무엇을 어떤 시점에 말했는지가 분명해야 한다. 형사소송법 제317조는 진술이 임의로 된 것인지에 따라 증거 능력을 나누므로, 질문은 곧 진술이 이루어진 그 순간을 중심에 둔다. 이 조문이 정한 임의성이 진술이 이루어진 시점과 어떻게 맞물리는지 살피고, 사례에서 미정인 시점 사실을 채우지 않은 채 논의를 이어간다.
판단의 출발점으로 형사소송법 제317조 제1항이 정한 규칙을 인용한다. 진술의 임의성을 처음으로 선언하는 문장은 다음과 같다. "제317조(진술의 임의성) ①피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다." 이 문장에서 '진술'이 가리키는 것은 진술자 구두 발화가 이루어진 바로 그 시점의 응답이며, 임의성 판단도 그 시점의 상태를 겨냥한다. 사례에서 관계자 A가 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 진술했는데, 이 통합 서술이 언제 이루어졌는지는 미정이다.
같은 조 제2항은 서류에 기재된 진술에 관해 별도의 기준을 둔다. 그 문장은 다음과 같다. "②전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다." (형사소송법 제317조) 서류의 경우 진술의 시점과 작성의 시점이 분리될 수 있다는 점이 드러난다. 사례에서 상대방이 제출한 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 손해액 계산서는 각각 작성된 시점이 다를 텐데, 어느 시점의 어떤 진술이 그 서류의 내용인지는 밝혀져 있지 않다.
제3항은 검증조서 속에 남은 진술 기재에 관해 앞의 기준을 적용한다. 그 문장은 다음과 같다. "③검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다." (형사소송법 제317조) 문서에 어떤 서술이 남았다는 사실만으로 임의성이 인정되는 것은 아니며, 기재된 진술이 이루어진 시점의 상태가 함께 확인되어야 한다. 사례에서 상대방 측 손해액 계산서에는 참고 자료 목록이 붙어 있으나 일부 메시지와 원자료가 제출 자료에 포함돼 있지 않은데, 누락된 메시지의 내용은 미정이다.
결국 형사소송법 제317조의 임의성 판정은 진술이 이루어진 시점을 떠나 완성될 수 없다. 사례에서 A가 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용한 부분은 그 설명 문서가 작성된 시점과 A의 진술 시점이 다름을 드러낼 뿐이다. 회의 참석 인원의 정확한 수, A가 직접 열람한 문서의 범위, 계산서가 채택한 기준 시점은 모두 미정으로 남는다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다.
2.3회상 조건의 자료 확인
임의성이 진술이 이루어진 시점과 맞물리는 방식을 살핀 데서 나아가, A의 서술에 섞인 회상 조건을 확인할 자료가 무엇인지 헤아릴 차례이다. 형사소송법 제317조 제2항은 "전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다"고 하였다. 이 조항은 진술을 기재한 서류가 증거로 쓰이려면 작성이나 내용에 관한 진술의 임의성이 증명되어야 함을 요구한다. A의 진술이 회의 내용과 문서 내용을 한 서술로 묶었으므로, 그 서술을 구성하는 각 회상 조건이 어떤 자료에 기초하는지 따로 살피는 일이 이 자료의 문제와 맞닿는다.
A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 함께 서술하였다고 한다. 들은 내용은 타인의 말을 전해들은 경로에 해당하고, 확인한 내용은 A가 문서를 열람하여 아는 경로에 해당한다. 이 두 경로는 같은 시각에 같은 사실을 관찰한 것이 아니며, 각 경로가 무엇을 직접 관찰하고 무엇을 추론으로 더했는지는 서술 자체에서 드러나지 않는다. 형사소송법 제317조는 진술의 임의성을 요구할 뿐, 회상 경로의 구분을 명시하고 있지는 않다. 다만 회상 조건을 확인할 자료가 분리되어 있지 않으면 A의 서술에서 어떤 부분이 관찰에 기초하는지 가려내기 어렵다는 점이 이 사례에서 확인된다.
A가 직접 열람한 문서의 범위는 미정이며, 회의 참석 인원의 정확한 수도 미정이다. A가 열람했다는 문서의 범위가 미정이므로, A의 서술 가운데 어느 부분이 열람한 문서에 기초하는지 특정할 수 없다. 회의 참석 인원의 수가 미정이므로, A가 들었다고 서술한 회의 내용이 그 자리에 어떤 말로 오갔는지를 검증할 기준도 이 사례에는 마련되어 있지 않다. 형사소송법 제317조의 요구는 진술의 임의성이 증명된 것을 전제로 서류를 증거로 삼는 것으로 읽힌다. 미정인 사항을 임의로 확정하면, 그 진술을 구성하는 회상 조건을 확인하는 작업 자체가 빈틈을 얻게 된다.
A는 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용하였다. 설명 문서는 사건 뒤에 작성된 것이므로, 그 문서가 당시의 어떤 관찰을 옮긴 것인지 사건 뒤의 추론을 더한 것인지가 이 사례에서 밝혀지지 않았다. 설명 문서의 작성 시점이 사건 뒤인 이상, A가 그 문서를 인용한 것은 사건 당시의 회상 경로를 대신하여 뒤의 서술에 의존한 것일 수 있다. 형사소송법 제317조는 서류의 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명되어야 한다고 요구한다. 따라서 사건 뒤 작성된 문서를 당시 근거로 함께 인용한 부분은, 당시의 관찰에 기초한 회상과 뒤에 더해진 서술이 서로 겹치는 지점을 확인하는 자료로 삼아야 한다.
상대방 측 손해액 계산서에는 참고 자료 목록이 붙어 있으나 일부 메시지와 원자료는 제출 자료에 포함되어 있지 않다. 계산서가 채택한 기준 시점과 누락된 메시지의 내용은 미정이다. 참고 자료 목록이 붙어 있었다는 사실은 그 목록에 어떤 자료가 올랐는지를 보여줄 뿐, 각 자료가 어떤 관찰에 기초하는지를 가르쳐 주지는 않는다. 누락된 메시지의 내용이 미정이므로, 계산서가 그 메시지를 어떤 판단의 근거로 삼았는지도 미정으로 남는다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다.
이 사례에서 회상 조건을 확인할 자료는 회의 내용의 직접 경로와 문서 열람의 직접 경로, 그리고 사건 뒤 작성된 설명 문서를 서로 구분하여 놓는 것으로 모인다. 형사소송법 제317조가 서류의 증거 능력을 진술의 임의성 증명에 맡긴 점에 비추어, 회상 조건이 어떤 자료에 기초하는지 밝히는 작업은 그 임의성을 따지는 출발점이 된다. 미정으로 남은 문서 열람 범위, 참석 인원, 기준 시점, 누락된 메시지의 내용은 미정으로 남기되, 각 회상 경로를 뒷받침할 자료가 무엇인지를 따로 헤아리는 틀을 이 사례에 적용한다.
2.4질문 표현과 응답의 형성
회상 조건을 확인할 자료를 살핀 뒤에 남는 물음은, A에게 도달한 질문의 문구가 그 응답의 내용을 어느 쪽으로 끌어갔는지이다. 형사소송법 제317조는 진술의 임의성을 증거 능력의 문턱으로 삼으면서, 그 진술이 "임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다"고 규정한다. 이 규정은 질문의 표현에 관한 기준을 직접 적시하지는 않는다. 그렇다 해서 질문과 응답 사이의 관계를 임의성 판단에서 떼어 놓을 수 있는 것은 아니다.
상대방 측은 계약 해지와 손해 배상의 근거로 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 손해액 계산서를 함께 내놓았다. A는 이와 관련해 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 엮었다. 이 진술의 안쪽에는 서로 다른 경로로 들어온 내용이 놓여 있다. 질문이 이 진술을 어떻게 빚어냈는지 살피려면, 응답의 각 부분이 어떤 물음에 답하는 형편에서 나왔는지 따져야 한다. 회의 참석 인원의 정확한 수와 A가 직접 열람한 문서의 범위는 미정이다. 이 미정 사항은 그대로 두고, 질문과 응답의 결을 읽는다.
A의 서술에는 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정의 근거로 함께 인용되어 있다. 설명 문서의 문구가 질문에 그대로 실리면, A는 당시에 기억해 낸 내용과 문서에서 읽어 온 내용을 나란히 펼쳐 놓기 쉽다. 이러한 형편에서 나온 진술이 임의로 된 것인지는 제317조 제2항의 문구에 비추어 판단한다. 제317조 제2항은 "전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다"고 정한다. 질문의 표현 자체가 그 증명을 대신하는 것은 아니며, 다만 질문이 어떤 말을 응답에 끌어들였는지에 관한 단서가 될 뿐이다.
질문 표현이 응답을 빚는 방식은 질문을 받은 자의 지위에 따라서도 달라진다. 제317조 제3항은 "검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다"고 밝힌다. 이 규정은 질문에 실린 표현이 검증조서의 문면에 옮겨 적힌 경우에도, 그 기재된 진술 부분에는 임의성 기준이 그대로 닿는다는 뜻이다. A의 진술 가운데 어떤 문구가 질문의 표현을 그대로 되풀이한 것인지는 판정되지 않았으므로, 이 사례에서 그 범위를 확정할 수는 없다.
손해액 계산서에는 참고 자료 목록이 붙어 있으나 일부 메시지와 원자료는 제출 자료에 포함돼 있지 않다. 계산서가 채택한 기준 시점과 누락된 메시지의 내용 역시 미정이다. 이러한 결손이 A의 진술에 어떤 영향을 주는지는 이 사례에서 밝혀지지 않았으므로 단정하지 않는다. 질문 표현이 응답의 구체적인 모양을 만든다는 점은 확인되지만, 그 표현만으로 A의 진술이 임의성을 얻거나 잃는 것은 아니다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다.
2.5관찰과 추론의 구분
질문 표현이 응답 내용을 어떻게 바꾸는지를 살핀 뒤에는, A의 서술 가운데 무엇이 직접 관찰한 것이고 무엇이 사건 뒤의 문서에서 유래한 것인지 가르는 작업이 남는다. A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 진술하면서, 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용하였다. 이렇게 섞인 진술에서 두 성분을 나누려면, 우선 임의성 요건이 어디까지 미치는지를 분명히 해야 한다. 형사소송법 제317조는 임의성을 증거 능력의 조건으로 다루며, 그 문언은 다음과 같다. "제317조(진술의 임의성) ①피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다. ②전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다. ③검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다." (형사소송법 제317조) 이 조문은 진술이 자유로운 상태에서 이루어졌는지를 묻는 것이지, 그 진술 안에 관찰과 추론이 어떻게 배분되어 있는지를 새로 정하는 기준을 두고 있지는 않다.
따라서 관찰과 추론의 경계를 정할 새로운 요건을 만들어서는 안 되며, 대신 진술 자체에서 읽히는 표지에 주목할 수 있다. A가 회의에서 직접 들었다고 밝힌 내용은 그가 감각으로 포착한 범위에 관한 서술이고, 사건 뒤 작성된 설명 문서를 근거로 든 대목은 그 문서가 제공한 해석을 받아들인 서술이다. A가 직접 열람한 문서의 범위는 미정이므로, 어느 문장이 열람에 기초하고 어느 문장이 다른 경로를 거쳐 들어왔는지는 확정할 수 없다. 다만 진술자가 시점과 출처를 스스로 구분하여 말하는 대목과, 그 구분 없이 섞어 말하는 대목을 나란히 놓고 읽으면, 두 성분이 겹치는 자리를 표시할 수는 있다. 이 표시는 새로운 증거법상 요건을 세우는 일이 아니라, 제317조가 묻는 임의성 판단을 전제로 진술 내용을 정리하는 작업이다.
회의 참석 인원의 정확한 수와 계산서가 채택한 기준 시점이 미정으로 남아 있으므로, 관찰의 범위를 확정하는 데 필요한 사실 가운데 일부는 비어 있다. 이 빈 자리를 사건 뒤 문서의 설명으로 메우면, 관찰과 추론의 구분은 오히려 흐려진다. 상대방이 함께 제출한 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 손해액 계산서는 각각 어떤 문서인지 밝혀져 있으나, A의 서술 안에서 그것들이 언제 어떤 경로로 읽혔는지는 위에서 확인한 표지로만 판단할 수 있다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니므로, 제출 여부만으로 관찰과 추론의 배분이 정해지지 않는다.
결국 A의 서술은 하나의 이야기로 흐르지만, 그 안에는 감각으로 확인한 자리와 문서의 해석을 빌려온 자리가 함께 놓여 있다. 이 둘을 가르는 일은 제317조가 요구하는 임의성을 대체하지 않으며, 임의성이 인정된 진술을 읽는 방식을 정돈할 뿐이다. 확정되지 않은 사실은 확정되지 않은 채로 남겨두어야 하고, 사건 뒤 작성된 설명 문서에서 온 문장은 그것이 당시 관찰을 대신하지 못한다는 점을 분명히 적어둘 필요가 있다.
2.6미정 사실과 판단의 경계
관찰과 추론을 나눈 표지를 손해액 계산서에 대면, 계산서에 붙은 참고 자료 목록과 실제 제출된 자료 사이의 간격이 드러난다. 일부 메시지와 원자료가 제출 자료에 포함돼 있지 않으므로, 계산서의 수치가 무엇에 기초하고 무엇을 더했는지 밝힐 근거가 비어 있다. 여기서는 빈 자리를 미정으로 놔두는 일이 왜 필요한지를 살핀다.
손해액 계산서는 참고 자료 목록을 동봉한 채 제출되었다. 그러나 목록에 올라 있더라도 원자료가 함께 제출되지 않았다면, 그 목록 자체는 자료를 열람했다는 관찰의 증표가 되지 못한다. 계산서가 채택한 기준 시점이 무엇인지도 미정으로 남는다. 기준 시점이 미정인 채로 계산의 결과만 떼어 읽으면, 수치의 의미가 앞뒤 문맥 없이 고정되는 위험이 생긴다.
자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다. 이 점은 형사소송법 제317조가 정한 진술의 임의성 요건과 구별된다. 그 조문은 증거 능력을 다투는 관문을 말할 뿐, 제출된 문서의 계산 근거를 완성해 주지 않는다. 따라서 계산서가 제출되었다는 사실로 누락된 메시지의 내용을 채우는 것은 성립하지 않는다.
같은 구분은 A의 진술에도 그대로 적용된다. A가 회의에서 들은 내용과 문서를 열람해 확인한 내용을 하나의 서술로 말하면, 그 문장 안에서 직접 관찰한 것과 사건 뒤 작성된 설명 문서에서 온 추론이 뒤섞인다. 회의 참석 인원의 정확한 수와 A가 직접 열람한 문서의 범위는 미정으로 남는다. 이 자리에 추측을 넣으면 앞 단위에서 확인한 표지가 무너진다.
한편, 누락된 메시지의 내용이 무엇이었는지 자료는 말하지 않는다. 그 내용을 알 수 없다는 사실은 메시지가 불리했거나 유리했다는 어떤 방향의 결론으로도 이어지지 않는다. 계산서의 참고 자료 목록과 실제 제출 자료 사이에 놓인 간격은 그 자체로 확인된 사실이다. 그 간격을 판단의 재료로 삼는 대신 판단의 결론으로 채우는 일은 허용되지 않는다.
결국 이 사례에서 확인되는 것은 빈 자리를 빈 자료 그대로 두는 태도다. 제출된 문서의 존재와 그 문서의 추론 과정은 별개의 문제이며, 둘 중 어느 쪽이든 미정인 항목은 미정으로 남는다. 판사나 검증자는 미정 사실을 결론으로 밀어붙이지 않고, 채워야 할 자료가 무엇인지만을 드러내는 데 그친다.