요약
이 장은 모른다는 답을 어떻게 기록하고 증인 접촉과 기억 확인의 경계를 어디에 둘지를 묻는다. 모른다는 답과 답하지 않은 범위의 기록 형식, 진술 임의성의 확인, 증인 접촉의 기록을 차례로 살피고, 기억 확인과 유도의 경계와 범위 밖으로 넘긴 판단을 더한다.
9.1모른다는 답의 기록 형식
반대 설명의 검토가 끝나면 남는 것은 그 설명을 뒷받침하지 못한 공백이다. 그 공백을 어떻게 남겨 둘 것인가가 이 절의 질문이며, 질문의 첫 자리는 모른다는 답이 차지한다. 모른다는 답은 확인이 끝나지 않았다는 뜻이지, 확인을 포기했다는 뜻이 아니다.
관계자 A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 진술했다. 이 진술에서 모른다는 답이 생길 자리는 두 곳이다. 첫째는 A가 듣지 못했거나 듣고도 기억하지 못하는 회의 내용이고, 둘째는 A가 열람하지 않은 문서의 내용이다. 두 자리를 하나로 뭉뚱그려 적으면, 나중에 어느 부분이 미확인인지 되돌아볼 수 없다.
소명의 기준은 민사소송법 제299조제1항에 있다. 같은 조에서 "소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다"(민사소송법 제299조)고 정한 까닭은, 확인되지 않은 주장을 확인된 것처럼 두지 않기 위해서다. A의 진술에서 즉시 조사할 수 있는 대상과 그렇지 않은 대상을 가르는 것은, A가 직접 들은 범위와 직접 열람한 범위에 대한 기록이다. 회의 참석 인원의 정확한 수와 A가 직접 열람한 문서의 범위는 미정으로 남는다.
사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용한 대목도 같은 방식으로 적는다. A가 그 문서를 언제 보았고 무엇을 근거로 삼았는지가 확인되지 않으면, 그 자리는 확인되지 않았다고 적어 둔다. 작성 시점이 사건 뒤라는 사실만으로 그 문서의 내용을 배척하지도, 당시의 근거였다고 적지도 않는다.
손해액 계산서에 붙은 참고 자료 목록과 제출 자료 사이의 차이도 같은 형식으로 남긴다. 일부 메시지와 원자료가 제출 자료에 포함돼 있지 않으면, 누락된 메시지의 내용을 지어내어 계산서의 기준 시점과 대조하지 않는다. 계산서가 채택한 기준 시점과 누락된 메시지의 내용은 모두 미정이다.
자료가 제출되어 있다는 사실 자체는, 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다. 모른다는 답을 그대로 적어 두는 것은 이 평가를 미루는 일이며, 평가가 끝난 뒤에도 확인되지 않은 자리는 확인되지 않은 채로 남는다.
9.2답하지 않은 범위의 표시
확인이 끝나지 않은 범위를 기록에 남기는 일은 소명의 수단과 맞닿는다. 민사소송법 제299조는 소명의 방법을 다음과 같이 정한다. "제299조(소명의 방법) ①소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다." 기록에 남길 수 있는 것은 즉시 조사할 수 있는 증거에 근거한 확인뿐이며, 확인되지 않은 범위는 그 공백 그대로 표시한다. A가 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나로 엮어 서술했으나, 두 부분이 같은 증거에 근거하는지 여부는 자료에서 드러나지 않는다.
확인이 끝나지 않은 범위 가운데 일부는 자료 자체가 밝히고 있다. 상대방 측 손해액 계산서에 붙은 참고 자료 목록에 일부 메시지와 원자료가 제출 자료에 포함되어 있지 않고, 회의 참석 인원의 수, A가 직접 열람한 문서의 범위, 계산서가 채택한 기준 시점, 누락된 메시지의 내용은 미정이다. 이러한 항목에는 임의로 사실을 채워 넣지 않고 확인되지 않았다는 표시를 남긴다. 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용한 부분 역시, 문서 작성 시점과 의사결정 시점 사이의 관계가 확인되지 않았으므로 그 범위를 구분해 표시할 필요가 있다.
표시된 범위에 대해 법원이 추가 소명을 요구하는 경우, 민사소송법 제299조 제2항은 다음과 같은 방법을 둔다. "②법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나, 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다." (민사소송법 제299조) 즉시 조사할 수 있는 증거가 없는 범위라도 법원이 정한 방법으로 보완될 수 있으나, 그 방법이 무엇으로 정해졌는지는 이 사례에서 확정되어 있지 않다. 소명에 갈음하는 선서에 관하여는 준용 규정이 함께 놓인다. "③제2항의 선서에는 제320조, 제321조제1항·제3항·제4항 및 제322조의 규정을 준용한다." (민사소송법 제299조) 준용되는 조문의 내용은 이 자리에서 새로 적지 않으며, 다만 선서의 절차가 다른 조문의 틀을 따른다는 사실만 기록에 남긴다.
답하지 않은 범위를 표시하는 기록은 그 범위가 무엇인지 밝히는 데 그치고, 그 범위를 무엇으로 채울지 판단하지 않는다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니므로, 제출된 계약서·변경 이메일·자금 기록·손해액 계산서 각각에 대해 어떤 부분이 확인되고 어떤 부분이 비어 있는지 나누어 적는다. 이렇게 표시된 범위는 이후의 판단에서 확인되지 않은 상태로 남으며, 표시의 형식과 범위는 앞에서 정한 기록 형식을 따르되 새로운 사실을 더하지 않는다.
9.3진술 임의성의 확인
형사소송법 제317조는 앞서 표시한 확인이 끝나지 않은 범위를 다루는 데서 한 걸음 더 나아가, 그 범위에 담긴 진술 자체가 증거로 쓰일 수 있는지를 가른다. 상대방의 관계자 A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 진술하였고, 그 진술은 사건 뒤 작성된 설명 문서에 의존하는 면을 함께 갖는다. 그 진술의 임의성이 문제되는 범위를 확인하려면 조문의 문구를 먼저 그대로 읽어야 한다.
형사소송법 제317조는 진술의 임의성을 다루며, 그 제1항에서 "피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다"고 선언한다. A는 피고인 아닌 자에 해당하므로, 그의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것으로 드러나는 부분은 증거로 삼을 수 없다. A가 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 엮은 경우, 임의성의 판단은 그 진술 전체에 대해 선언된 이 문구에 먼저 부딪힌다.
그 다음으로, 서류 형태로 제출된 진술의 경우는 제317조 제2항이 조건을 둔다. 조문은 "전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다"(형사소송법 제317조)고 규정한다. 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용한 A의 서술이 서류로 제출되는 경우, 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명되지 않으면 증거로 할 수 없다. 증명이 필요한 대상은 임의성이며, 서류가 제출되었다는 사실만으로 그 증명이 이루어진 것은 아니다.
검증조서에 진술이 함께 기재된 경우는 제317조 제3항이 앞의 두 항을 그대로 끌어온다. 조문은 "검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다"(형사소송법 제317조)고 정한다. 상대방이 제출한 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 손해액 계산서 중 어떤 것에 A의 진술이 함께 기재되어 있는지는 여기서 확정되지 않았다. 진술이 기재된 부분이 드러나면 그 부분만을 떼어 전2항의 규율을 적용하며, 기재되지 않은 부분은 이 규율의 대상이 되지 않는다.
조문이 요구하는 것은 임의성 그 자체의 증명이다. 회의 참석 인원의 정확한 수, A가 직접 열람한 문서의 범위, 손해액 계산서가 채택한 기준 시점, 그리고 누락된 메시지의 내용은 모두 미정으로 남아 있다. 이 가운데 A가 직접 열람한 문서의 범위는 그의 서술 안에서 관찰과 추론이 어떻게 섞였는지를 가르는 문제이지만, 제317조는 그 구분의 기준을 따로 적지 않았다. 따라서 그 구분의 결과가 곧 임의성의 증명을 이루는 것으로 옮겨 놓을 수는 없다.
결국 확인이 끝나지 않은 범위를 표시한 뒤에 남는 것은, 그 범위에 담긴 진술이 증거로 쓰일 수 있는가라는 물음이다. 상대방이 제출 자료에 포함시키지 않은 일부 메시지와 원자료가 무엇을 담고 있는지는 아직 밝혀지지 않았다. 밝혀지지 않은 범위의 진술에 대해서도, 임의로 되었다는 것이 증명되지 않았다면 조문이 정한 대로 증거로 할 수 없다.
9.4증인 접촉의 기록
진술 임의성이 조문의 문구에 따라 확인된 뒤에야, 접촉 과정을 어떤 기록으로 남길지가 문제로 남는다. 증인 접촉은 그 자체로 진술의 임의성을 해치는 일이 될 수 없는 것인지, 아니면 접촉의 시기와 방식이 기록되지 않으면 임의성 판단이 어려워지는 것인지, 형사소송법 제317조의 문구를 되짚으며 살핀다.
형사소송법 제317조는 임의성의 결여를 진술의 증거 능력 배제 사유로 적는다. "피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다"라고 규정함으로써, 진술이 자유로운 의사에 기해 작성되었는지가 쟁점이 된다(형사소송법 제317조). 동조 제2항은 "전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다"라고 하여, 서류의 증거 능력에 관한 입증의 방향을 함께 적는다(형사소송법 제317조). 제3항은 "검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다"라고 하여, 진술이 기재된 문서의 일부분만을 따로 취급할 수 있음을 밝힌다(형사소송법 제317조). 이 세 항의 문구에는 접촉의 시기나 방식을 기록으로 남길 절차가 직접 적혀 있지 않다.
접촉의 시기와 방식을 기록으로 남기는 일은 형사소송법 제317조가 요구하는 임의성의 증명을 검토하는 과정을 촘촘히 하기 위한 것이다. 접촉이 있었다는 사실만으로 그 접촉이 임의성을 해쳤다고 단정할 수 없고, 접촉의 경위가 밝혀지지 않았다는 사정만으로 임의성이 결여되었다고 곧바로 단정할 수도 없다. 오히려 접촉이 언제 이루어졌고, 어떤 방법으로 이루어졌으며, 어느 범위의 사실이 확인되었는지가 함께 기록되어야 위 세 항이 요구하는 증명을 판단하는 자료가 갖춰진다. 기록은 증명의 수단이지, 결론을 미리 정해 두는 틀이 아니다.
소명의 방법에 관해 민사소송법 제299조는 "소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다"라고 규정한다. 이 문구는 곧바로 조사할 수 있는 증거에 의한 소명을 요구하는 것으로, 접촉의 경위를 적은 기록이 이러한 자료의 성격을 가질 수 있음을 비춘다. 나아가 동조 제2항은 "법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나, 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다"라고 하며, 제3항은 "제2항의 선서에는 제320조, 제321조제1항·제3항·제4항 및 제322조의 규정을 준용한다"라고 덧붙인다(민사소송법 제299조). 소명의 수단으로 선서의 준용까지 적고 있는 바, 접촉의 기록을 남기는 일도 이와 같은 입증의 틀 안에서 이해된다.
A가 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 진술하는 때, 그 두 범위가 뒤섞이지 않도록 접촉 과정에서 무엇이 확인되었는지 분리하여 기록하는 일은 특히 중요하다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정의 근거로 함께 인용되는 경우에도, 그 문서가 접촉 과정에서 확인된 범위에 포함되었는지 기록으로 남겨야 한다. 상대방 측 손해액 계산서에 붙은 참고 자료 목록 가운데 일부 메시지와 원자료가 제출 자료에 포함되지 않은 경우, 어떤 자료가 접촉의 범위에 들어갔고 어떤 자료가 밖에 있었는지 확인의 범위를 적는 것이 함께 요구된다. 회의 참석 인원의 수와 A가 직접 열람한 문서의 범위, 계산서가 채택한 기준 시점, 누락된 메시지의 내용은 확인되지 않은 채 남는다.
접촉의 시기와 방식, 확인한 범위를 기록으로 남기는 것은 형사소송법 제317조의 문구에 따른 임의성 증명을 검토하는 데 필요한 자료를 갖추는 일이며, 그 접촉 사실 자체를 유도나 임의성 훼손으로 단정하는 근거로 삼지 않는다. 기록은 확인된 범위와 확인되지 않은 범위를 구별하여 남길 때 그 역할을 다한다. 확인되지 않은 사정은 확인되지 않은 채로 남겨 두고, 기록을 통해 확인된 범위 안에서 임의성의 판단 자료가 마련된다.
9.5기억 확인과 유도의 경계
접촉의 기록이 증인 접촉의 임의성을 다투는 근거로 바로 이어지는 것은 아니다. 진술의 임의성이 문제가 되는지는 형사소송법 제317조가 정하는 바에 따라 판단한다. 그 제1항은 "①피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다."고 선언한다(형사소송법 제317조). 기억 확인의 절차에서 유도가 있었는지 묻는 것은 결국 이 임의성의 문제가 놓인 자리에 대한 질문이므로, 접촉 기록을 어떻게 남길 것인지는 기억을 확인하는 질문과 답변을 유도하는 질문을 가르는 경계와 맞닿는다.
형사소송법 제317조 제2항은 "②전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다."고 규정한다. 관계자 A가 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 적으면, 그 서류의 임의성이 증명되지 않는 한 증거로 삼기 어렵다는 뜻이 여기에 담긴다. A가 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용한 경우에도, 같은 규정이 그 서류를 향한다.
형사소송법 제317조 제3항은 "③검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다."고 하여, 기재된 진술 부분만을 따로 떼어 임의성 심사의 대상으로 삼는다. 접촉 기록에 A가 들은 회의 내용과 열람한 문서의 내용이 함께 적혀 있다면, 기록상 어느 부분이 A의 진술을 옮긴 것인지가 이 심사의 출발점이 된다.
이 임의성 규정이 기억 확인과 유도의 경계를 직접 그리는 것은 아니다. 다만 접촉 과정에서 어떤 질문이 A의 기억을 불러내고 어떤 질문이 그 진술의 방향을 정했는지는, 진술이 임의로 되었다는 것이 증명될 때 함께 살펴보아야 할 사정이다. 회의 참석 인원의 수와 A가 직접 열람한 문서의 범위가 미정으로 남아 있으므로, 어느 질문이 범위를 넘겨 유도가 되었는지 확정할 수도 없다.
상대방이 제출한 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 손해액 계산서에 참고 자료 목록이 붙어 있어도, 일부 메시지와 원자료가 빠져 있다. 누락된 메시지의 내용과 계산서가 채택한 기준 시점이 미정인 상태에서, 그 계산서에 기재된 수치가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지는 이 자료만으로 판단할 수 없다. 제출되었다는 사실 자체는 자료의 내용이 유도 없이 수집된 것임을 뜻하지 않는다.
9.6범위 밖으로 넘긴 판단
기억 확인과 유도의 경계를 나눈 뒤에는, 이 장이 다루지 않는 판단을 가려 남기는 일이 남는다. 형사소송법은 진술의 임의성을 요구하면서도 그 임의성을 무엇으로 확인하는지는 별도의 방법으로 다룬다. 민사소송법은 소명의 수단을 규정하면서도 그 수단이 어떤 증거 능력을 요구하는지는 열거하지 않는다. 이 장은 접촉의 기록과 진술의 경계까지만 기록하고, 자격의 판단은 다루지 않으므로 그 자리를 분명히 해야 한다.
접촉의 기록은 이 장의 범위를 가르는 척도로 남는다. A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 진술하면서, 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용하였다. 이 진술은 그 자체로 두 출처를 섞고 있으므로, 어느 부분이 관찰이고 어느 부분이 추론인지는 접촉의 기록에서 드러난다. 회의 참석 인원의 정확한 수와 A가 직접 열람한 문서의 범위는 미정으로 남는다.
소명의 방법이 어디까지 요구되는지도 이 장의 경계에 닿는다. 민사소송법 제299조(소명의 방법)는 소명의 수단을 다음과 같이 한정한다. "제299조(소명의 방법) ①소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다." 이 조문은 즉시 조사할 수 있는 증거라는 형태 요건만을 제시할 뿐, 그 증거를 낼 자의 자격은 열거하지 않는다. 상대방이 제출한 손해액 계산서에는 참고 자료 목록이 붙어 있으나, 일부 메시지와 원자료는 제출 자료에 포함돼 있지 않다. 계산서가 채택한 기준 시점과 누락된 메시지의 내용은 미정으로 남으므로, 그 계산이 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지는 이 장에서 확정되지 않는다.
진술의 임의성 요구는 그 진술을 낼 자의 자격과 분리되어 있다. 형사소송법 제317조(진술의 임의성)는 진술의 채택 가능성을 다음과 같이 가른다. "제317조(진술의 임의성) ①피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다." 이 조문은 진술의 형성을 요구할 뿐, 그 진술을 한 자가 법정에서 어떤 능력과 자격으로 선서하고 진술하는지는 다루지 않는다. 따라서 이 장은 진술의 형성과 진술자의 법정 능력을 분리하여, 후자의 판단을 넘긴다.
넘긴 판단에 대한 결론이나 요건을 이 장의 자료에서 끌어오면 경계가 흐려진다. 형사소송법 제317조는 임의성을 요구하면서도 그 확인의 기준을 제시하지 않고, 민사소송법 제299조는 즉시 조사할 수 있는 증거를 요구하면서도 증거 능력의 요건을 열거하지 않는다. 두 조문 모두 넘긴 판단의 자리만을 남기므로, 이 장은 그 자리를 표시하는 데 그친다. 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다.
이 장은 접촉의 기록과 진술의 경계, 그리고 그 경계에서 남겨진 판단의 자리를 기록한 것으로 끝난다. 증인의 법정 진술 능력과 자격 판단은 이 장의 자료가 다루지 않으므로, 그 요건이나 결론을 여기서 적지 않는다. 미정으로 남은 사항은 미정으로 남기고, 넘긴 판단은 넘긴 채로 두는 것이 이 장의 기록을 정직하게 지키는 길이다.