요약
이 장은 최초 진술이 요약·번역·조서 작성을 거치며 무엇이 달라지고 무엇이 확인·정정 기록으로 남는지를 묻는다. 최초 진술과 서면 기록의 거리, 변환에 개입한 작성자와 진술자, 서명 기록과 성립의 추정을 차례로 살피고, 문구 차이를 묻는 신문과 법원의 조치, 확인·정정 기록이 남긴 자국을 더한다.
4.1최초 진술과 서면 기록의 거리
진술의 채택과 배척에 관한 경계를 확인한 데서 나아가, 이제 최초 진술이 서면으로 남을 때 무엇이 새로 기록되는지를 살필 차례이다. 형사소송법 제313조는 법정에서의 진술과 작성된 서류를 나란히 두는 구조를 취하고, 그 서류가 어떤 형식을 갖출 때 별도의 기록으로 다루어지는지를 밝힌다. 회의에 참석했다는 관계자 A가 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 묶었고, 상대방은 계약서·변경 이메일·자금 기록·손해액 계산서와 함께 서류 자료를 제출하였으므로, 최초의 진술이 조서나 진술서로 남는 과정에서 무엇이 함께 담기는지를 가려내야 한다.
그 구조를 읽기 위해 형사소송법 제313조 제1항 본문을 그대로 옮긴다. 형사소송법 제313조 제1항 본문은 "전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다"고 규정한다 (형사소송법 제313조). 진술서는 작성자 자신이 쓴 서류, 그 진술을 기재한 서류는 작성자가 따로 있는 기록을 가리키며, 어느 쪽이든 자필·서명·날인이라는 형식 요건이 함께 요구된다. 이에 따라 A의 발언이 글자로 옮겨지는 순간, 발화의 내용과 더불어 누가 썼고 누가 서명하였는지가 별도로 기록된다.
그러한 서류를 서명만으로 곧바로 증거로 삼을 수 있는 것은 아니며, 성립의 진정이 함께 증명되어야 한다. 형사소송법 제313조 제1항 단서는 "피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다"고 덧붙인다. 단서는 피고인의 진술을 기재한 서류에 한하여 신빙할 수 있는 상태라는 요건을 더 붙이므로, 진술이 어떠한 형식으로 남았는지를 넘어 그 서류가 작성된 상황을 별도로 살피는 축이 마련된다. A의 진술에 기초한 문서가 사건 뒤 작성된 설명 문서를 함께 옮긴다면, 그 문서가 어떠한 상태에서 작성되었는지는 서류의 내용 자체로는 다 드러나지 않는다.
만약 서류의 성립 자체가 다투어지면 형사소송법 제313조 제2항이 그 경로를 별도로 둔다. 형사소송법 제313조 제2항은 "제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다"고 하면서, "다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다"고 단서를 붙인다. 이 규정은 성립이 부인되는 경우의 경로를 객관적 방법에 두되, 작성자가 피고인이 아닌 진술서에는 신문할 수 있었을 것이라는 조건을 함께 둔다. 따라서 A의 진술을 옮긴 서류가 어느 쪽에 해당하는지에 따라 성립을 다투는 자리가 달라진다.
이러한 구조를 이 사례에 놓고 보면, A가 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 묶었다는 점이 중요해진다. 발언 자체로 옮겨진 부분과 문서에서 읽어 옮긴 부분이 한 서류 안에 함께 있다면, 서류가 어떤 관찰에 기초하고 무엇을 더해 서술하는지를 따로 가릴 기록이 남는지가 문제이다. 회의 참석 인원의 정확한 수와 A가 직접 열람한 문서의 범위가 미정인 이상, 어느 부분이 직접 들은 것이고 어느 부분이 옮겨 적은 것인지는 미정으로 남는다. 회의에 참석한 인원의 수를 확정하거나 A의 열람 범위를 정하는 것은 여기서 다루지 않는다.
따라서 서면이 최초 진술을 그대로 옮긴 기록인지, 아니면 서면이 되는 자리에서 새로 붙은 것을 함께 담은 기록인지는 형사소송법 제313조가 요구하는 형식과 성립의 진정을 검토하는 자리에서 드러난다. 상대방이 제출한 자료가 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니며, 손해액 계산서에 붙은 참고 자료 목록에 일부 메시지와 원자료가 빠져 있다고 해서 서류의 형식 요건이 충족되는지 여부가 저절로 정해지는 것도 아니다. 채택의 결론은 서류의 형식, 성립의 진정, 그리고 진술의 상태를 함께 확인한 뒤에 비로소 내려질 수 있다.
4.2변환에 개입한 작성자와 진술자
변환의 빈틈을 좇다 보니 조서 안에는 작성자와 진술자가 함께 놓이는 면이 드러났다. 이들이 같은 사람인지, 다른 사람인지에 따라 서면이 무엇을 담는지가 갈리므로, 형사소송법 제313조가 두 자리를 어떻게 나누어 부르는지 살필 필요가 있다.
형사소송법 제313조 제1항은 대상 서류의 범위를 밝히며, "①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다." (형사소송법 제313조) 이 문구는 서류를 둘러싼 자리를 넷으로 헤아린다. 피고인이 직접 쓴 진술서, 피고인이 아닌 자가 쓴 진술서, 그리고 남의 진술을 그대로 적어 넣은 서류가 그것이다.
제1항은 서명·날인의 주인도 같은 구분에 따라 정한다. 위 인용에서 '그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것'이라 한 것은, 남의 진술을 적은 서류라면 진술자 본인의 자필·서명·날인이 그 서류에 남아야 함을 뜻한다. A가 자신이 들은 회의 내용을 말하면 다른 관계자가 그 말을 받아 적은 서류가 생겼다면, 그 서류의 성립을 밝힐 차례에 나서야 할 자리는 받아 적은 사람이 아니라 회의 내용을 말한 A다.
그리고 같은 항은 증거로 삼는 조건을 '작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때'에 둔다. 이 사례에서 A가 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 한 덩이로 말하면서 사건 뒤 작성된 설명 문서를 함께 인용했다면, A의 진술에는 관찰한 바와 뒤에 만들어진 문서를 함께 끌어들인 내용이 섞인다. 제1항이 '성립의 진정함'을 밝히라고 부른 자리는 그 서류가 그 사람의 말이나 손에서 나왔다는 사실이다. 서류에 담긴 추론까지 한 자리에서 증명하라는 요구는 아니다.
같은 항 단서는 피고인의 진술을 기재한 서류를 한층 좁힌다. "단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다." (형사소송법 제313조) 이 문구는 작성자와 진술자를 끝까지 갈라놓는다. 피고인의 말을 적은 서류의 성립은 그 서류를 작성한 사람의 진술로 밝히고, 뒤에 덧붙은 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때'라는 조건도 작성자의 진술에 붙는다.
작성자가 그 성립을 부인하는 자리를 두고 형사소송법 제313조 제2항은 다른 길을 열어 놓았다. "제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다." (형사소송법 제313조) 그 뒤에 붙은 단서도 함께 놓고 보아야 한다. "다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다." (형사소송법 제313조) 작성자의 부인이 있으면 자필·서명·날인만으로는 성립의 진정이 넘어가지 않고, 객관적 방법이 그 자리를 메우며, 피고인이 아닌 자가 쓴 진술서에는 작성자를 신문할 수 있었을 것이라는 조건이 더 붙는다.
상대방이 낸 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 손해액 계산서는 각각 누가 만들었고 그 말이나 관찰을 누가 옮겼는지가 드러나지 않았다. 손해액 계산서에 붙은 참고 자료 목록과 제출 자료에 빠진 메시지 사이의 관계, 계산서가 채택한 기준 시점 역시 미정이다. 제313조는 서류마다 작성자와 진술자를 각각 따져 적으라 요구할 뿐, 그 밖의 절차를 밝히지 않으므로, 이 사례에서 서류별로 어느 자리가 어느 사람에게 돌아가는지는 채워지지 않은 채 남는다.
4.3서명 기록과 성립의 추정
구술이 서면으로 옮겨지는 자리에 관여한 사람들을 가려낸 뒤에, 이제는 그 서면 자체가 어느 쪽의 기록인지 묻는 차례이다. 민사소송법 제358조는 문서 성립의 근거를 아래와 같이 규정한다. "사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다." 이 규정은 서명·날인·무인 같은 기록이 붙어 있는 사문서를 진정한 것으로 놓는다.
이 사례에서 상대방은 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 손해액 계산서를 함께 제출했다. 각 문서에 본인 또는 대리인의 서명이나 날인, 무인이 붙어 있다면, 제358조는 그 문서의 성립을 진정한 것으로 추정한다. 다만 이 추정은 문서 성립에 관한 것이고, 문서 내용이 사건의 사실을 정확히 전하고 있는지까지 정하지 않는다. 문서에 적힌 손해액이나 기준 시점이 맞는지는 성립의 추정과 별개로 살펴볼 문제로 남는다.
성립의 추정은 문서가 본인 또는 대리인의 기록이라는 사실에 걸려 있다. 그러므로 회의에 참석했다는 관계자 A가 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 한 서술로 적었다고 해도, 그 서술 전체가 서명으로 성립한 문서인지는 따로 판단해야 한다. A가 사건 뒤 작성한 설명 문서에 서명이 있다면, 그 문서 자체의 성립은 제358조에 따라 추정되지만, 그 문서가 당시 의사결정의 근거까지 적었다는 내용은 성립의 추정이 확정해 주지 않는다.
손해액 계산서에 붙은 참고 자료 목록과 그중 일부 메시지·원자료의 누락도 같은 구분 위에서 읽는다. 계산서 자체에 서명이나 날인이 있다면 그 문서의 성립은 추정되지만, 참고 자료가 제출 자료에 포함돼 있지 않다는 사실은 그 자료들의 성립에 관한 판단을 대신하지 않는다. 제358조는 자료가 제출되어 있다는 사실 자체를 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가로 옮기지 않는다.
따라서 이 사례에서 제358조의 자리는 분명하다. 문서마다 서명·날인·무인의 유무를 확인하고, 성립의 추정이 붙는 문서와 그렇지 않은 문서를 나누는 것이 그 규정이 하는 일이다. 회의 참석 인원의 정확한 수, A가 직접 열람한 문서의 범위, 계산서가 채택한 기준 시점, 누락된 메시지의 내용은 이 규정이 정하는 바가 아니므로 미정으로 남는다. 성립의 추정을 문서 내용의 정확성까지 미루어 확정하는 것으로 받아들이는 순간, 제358조에 없는 요건이 만들어지는 셈이 된다.
4.4문구 차이를 묻는 신문의 자리
성립이 추정되는 문서도 그 내용의 정확성까지 함께 확정되지는 않는다. 그러면 서류에 담긴 진술의 증명력을 다투기 위한 통로는 어디에 열려 있는가. 형사소송법은 이 목적을 위해 별도의 조항을 두고 있다.
형사소송법 제318조의2 제1항은 증거 능력을 잃은 서류도 다른 용도로 다시 쓸 수 있게 한다. 증명력 다툼의 수단으로 삼을 수 있다는 점을 다음과 같이 정한다. "제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다." (형사소송법 제318조의2) 조사 관여자까지 괄호 안에서 함께 지목한 것은 진술이 조서로 바뀌는 과정을 거친 경우까지 염두에 둔 것이다.
사례에서 상대방이 제출한 계약서와 변경 이메일, 손해액 계산서에 붙은 참고 자료 목록에는 앞의 조항이 언급한 서류 가운데 어느 것이 해당하는지가 밝혀져 있지 않다. 그러한 자료가 제출되어 있다는 사실 자체는 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가가 아니다.
관계자 A의 진술은 관찰과 회고가 하나로 겹쳐 있다. A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 한 덩어리로 말하면서, 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용하였다. A가 직접 열람한 문서의 범위와 회의 참석 인원의 수는 아직 정해져 있지 않다. 회의 참석자의 수와 열람 범위가 미정인 채로 남아 있는 한, A의 진술 가운데 어느 대목이 직접 관찰에 기초하고 어느 대목이 나중에 얻은 자료에 의존하는지는 분리되어 판단되지 않는다.
제318조의2 제1항이 열어 놓은 자리는 이러하다. 조서 등으로 쓰일 수 없는 서류라 할지라도, 진술자의 증명력을 공격하기 위한 목적으로 법정에 다시 들여올 수 있다. 다투는 대상이 되는 것은 공판준비 또는 공판기일에 선 진술자의 진술이며, 조사에 참여했던 관여자도 같은 자리에 함께 선다. 이 자리에서 문구의 차이를 묻는 신문이 벌어지면, 최초 진술과 조서에 옮겨 적힌 문장 사이의 어긋남이 드러난다. 사례의 A에게는 당시 회의에서 들은 말과 뒤에 작성된 설명 문서 사이의 간격, 그리고 조서로 옮겨지는 과정에서 달라진 표현이 각각 무엇인지 묻는 자리가 바로 여기이다. 이로써 변환 단계에서 생긴 문구의 차이를 확인하는 통로가 마련된다.
영상녹화물의 재생은 사뭇 좁은 문을 둔다. 제318조의2 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다."고 정한다. (형사소송법 제318조의2) 재생의 목적이 기억을 환기시키는 데로 한정되는 한, 영상녹화물이 그대로 진술자의 말을 대신하지는 않는다.
조항은 신문의 방법이나 시기를 더 두지 않았다. 어느 방식으로 문구의 차이를 물을지, 어느 시점에 물을지에 대해서는 이 조항이 정하는 바가 없다. 다만 증명력 판단의 결론을 미리 정해 놓은 것도 아니다. 신문의 자리가 열렸다는 사실만으로 특정 서류나 특정 진술의 증명력이 높아지거나 낮아지는 것은 아니며, 사례에서 누락된 메시지의 내용은 아직 정해져 있지 않은 채 남아 있다. 남은 판단은 그러한 문구 차이를 확인한 뒤에야 비로소 시작된다.
4.5직접심리주의와 법원의 조치
형사소송법 제318조의2의 신문이 변환된 문구를 확인하는 통로라면, 조서가 법정 진술과 나란히 놓일 때 법원은 어느 쪽을 우선하여 조사해야 하는지가 이어지는 문제이다. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결은 이 문제를 실질적 직접심리주의의 취지 및 법원이 취하여야 할 조치라는 쟁점으로 다룬다.
위 판결은 공판중심주의의 한 요소로서 채택되는 실질적 직접심리주의의 내용을 다음과 같이 밝힌다. "우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 할 것이다." 이 인용은 최초 진술이 조서로 옮겨진 뒤에도 원본에 해당하는 법정 진술과 그 대체물인 조서의 자리를 함께 가리킨다.
상대방이 계약서, 변경 이메일, 자금 기록, 손해액 계산서를 함께 제출한 이 사례에서, 관계자 A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 하나의 서술로 진술하면서 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용하였다. A가 들은 회의 내용은 원본에 근접한 관찰이지만, 사건 뒤 작성된 설명 문서는 그 대체물에 해당하며, 위 판결이 원본 증거의 대체물 사용을 원칙적으로 허용하지 않는 취지에 비추어 둘은 같은 자리에서 취급될 수 없다. 그러나 회의 참석 인원의 정확한 수와 A가 직접 열람한 문서의 범위가 미정이므로, 어느 부분이 관찰에 기초하고 어느 부분이 추론에 해당하는지는 현 단계에서 확정되지 않는다.
증인의 법정 진술과 제1심의 판단이 놓이는 관계에 관하여 위 판결은 "제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다"고 설시한다. 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심의 판단을 항소심이 함부로 뒤집지 못한다는 취지이다. 이 기준은 관계자 A의 진술에 대한 신빙성 판단에도 동일하게 작동하며, 다만 회의 참석 인원과 문서 열람 범위가 미정이므로 신빙성 판단의 결론은 미정으로 남는다.
더 나아가 위 판결은 "공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다"고 덧붙인다. 공소사실을 뒷받침하는 증거에 관하여는 더욱 엄격한 사정이 요구된다는 의미이다. 계약 해지와 손해 배상의 주장을 뒷받침하는 자료가 제출되었다는 사실 자체는, 그 자료가 어떤 관찰에 기초하고 어떤 추론을 더했는지에 대한 법적 평가를 대신하지 아니한다.
결국 위 판결의 판시사항은 "증인 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 항소심의 조치에 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례"로 정리된다. 이 정리는 법원이 조서와 법정 진술을 함께 놓을 때 취하여야 할 조치의 방향을 가리키되, 상대방이 제출한 손해액 계산서의 참고 자료 목록에 붙은 메시지와 원자료가 제출 자료에 포함되어 있지 않은 사정, 그리고 그 계산서가 채택한 기준 시점이 미정인 사정까지 미리 판단하지 아니한다.
4.6확인·정정 기록이 남긴 자국
직접심리주의의 정신이 제1심 법정에서 완전히 구현되어야 한다는 데서, 이제 확인·정정·서명의 흔적이 그 변환 과정의 어디에 남는지 묻는다. A는 자신이 들은 회의 내용과 직접 확인한 문서 내용을 한 흐름으로 진술하면서, 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 근거로 함께 인용하였다. 이 진술에서 어떤 대목이 관찰이고 어떤 대목이 추론인지 가르려면, 확인과 정정의 기록이 남긴 자리부터 살펴야 한다.
형사소송법 제318조의2는 증명력 다툼의 수단으로 서류와 진술의 사용을 폭넓게 허용하면서도, 영상녹화물의 재생은 조건을 붙인다. 그 조건의 문언은 다음과 같다. "제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다" (형사소송법 제318조의2). 기억 환기의 필요가 인정되는 때라는 문구는, 확인의 계기가 된 원자료가 무엇이었는지가 곧 그 사용 범위를 가름함을 뜻한다. A의 진술에서 기억을 환기시킨 대상이 회의 당시의 문서였는지 사건 뒤의 설명 문서였는지는 미정이다.
대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결은, 법원이 취하여야 할 조치의 취지로 "형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 할 것이다"라고 밝혔다 [대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 [1]]. 확인과 정정의 기록이 남기는 자국은 바로 이 정신이 실현된 자리에 놓인다. 즉, 어떤 확인 절차를 거쳤는지가 그 자국의 형태를 결정한다.
그 판결은 제1심의 신빙성 판단을 항소심이 뒤집는 예외의 문턱을 분명히 하면서, "진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다"고 설시하였다 [대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 [2]]. 이 문턱은 확인과 정정의 기록에도 그대로 적용된다. A가 진술을 확인하고 정정한 자리에서 어떤 관찰이 드러났는지, 어떤 추론이 덧입혀졌는지가 분명하지 않다면, 그 기록만으로 신빙성 여부를 단정할 수 없다. 상대방 측 손해액 계산서에 붙은 참고 자료 목록 가운데 일부 메시지와 원자료가 빠져 있다는 사정 역시, 확인의 대상이 무엇이었는지를 밝히는 자료이지 작성자의 책임이나 증거능력에 관한 결론이 아니다.
확인·정정 기록은 최초 진술과 서명 사이의 변환 과정에 남는 자국이다. 그 자국은 관찰과 추론의 경계를 가르는 단서가 될 뿐, 그 경계를 스스로 확정하지는 않는다. 이 사례에서 회의 참석 인원의 수, A가 열람한 문서의 범위, 계산서가 채택한 기준 시점, 누락된 메시지의 내용은 모두 미정이다. 미정으로 남겨둔 채로 확인·정정 기록을 읽는 일이, 변환 과정을 정직하게 더듬는 첫걸음이다.