요약
제3자가 알았는지, 대가를 주었는지가 환수의 허용을 어떻게 가르는지를 묻는다. 제9조 요건과 제3자 취득·대가의 관계, 알았다는 것의 범위를 조문과 결정요지에서 정리한다. 대가 없이 받은 선의 제3자의 문제는 남겨 두고, 명의와 실질의 사실 인정은 다루지 않는다.
10.1제9조 요건의 자리
환수의 경계를 그은 뒤에는 제9조가 정한 요건의 자리부터 분명히 할 일이다. 이 조문은 몰수의 요건과 함께 범인 외의 자에게 귀속된 재산의 처리, 그리고 타인의 권리를 존속시키는 경우를 함께 정한다. 선의와 악의, 대가의 유무가 몰수 판단에서 어디에 놓이는지는 바로 이 문언에서 읽어내야 한다.
범인 외의 자에게 귀속된 재산을 몰수할 수 있는 때를 법률은 이렇게 한정한다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조제1항은 "제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다."고 규정한다 (범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조). 즉, 귀속 여부가 원칙의 요건이고 예외는 취득자가 범죄 후 그 정황을 알면서 취득한 경우다. 취득자가 악의였다는 점은 예외를 여는 문에 놓여 있고, 대가의 유무는 이 항에서 요구되지 않는다.
타인의 권리를 존속시키는 경우도 같은 취지에서 읽힌다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조제2항은 "지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다."고 정한다. 범죄 전 취득이거나 범죄 후의 선의 취득이면 권리는 남는다. 반대로 범죄 후 그 정황을 알면서 권리를 취득한 경우가 어느 자리에 놓이는지는 이 항이 직접 적지 않으므로, 미정으로 남긴다.
합성 사례에서 배우자는 자기 자금 일부가 들어갔다고 주장하고 은행은 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다고 한다. 아파트의 취득 시점과 자금의 출처, 명의와 실제 소유의 관계는 확인 중이다. 배우자 자금이 들어간 비율, 근저당권의 존속 여부, 추징 집행의 대상과 범위는 모두 미정이다. 이 사정은 관찰된 사실로만 적힌 것이며, 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가를 담은 것은 아니다. 그러므로 지금 단계에서 제9조제1항 단서의 악의나 제9조제2항의 선의를 확정할 수 없고, 대가의 유무도 이 항들에서는 결정되지 않는다.
따라서 선의와 악의는 범인 외의 자에게 귀속된 재산을 다시 몰수할 수 있게 하는 예외의 요건으로, 대가의 유무는 이 조문의 문언 안에서 그 자리를 아직 얻지 못하였다. 몰수의 요건을 말하면서 선의와 대가를 함께 세우는 것은 제9조가 정한 문턱을 바꾸는 일이 된다.
10.2제3자 취득과 대가
제9조 제1항의 단서가 두는 자리는, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 취득한 경우 몰수대상재산이 그에게 귀속되었더라도 몰수할 수 있다는 데 있다. 그런데 그 단서는 취득의 대가에 관한 언급을 담지 않는다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항은 "제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다"고 먼저 정하고, "다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다"고 예외를 둔다. 따라서 제3자 취득의 경우에 몰수가 가능한지의 여부는 취득 시기와 정황 인식의 유무를 기준으로 가르이고, 대가의 유무는 그 기준에 놓여 있지 않다.
그러나 단서의 문언이 대가를 무시한다는 뜻은 아니다. 단서가 제외한다고 밝힌 제4조 단서에 해당하는 경우를 함께 읽으면, 대가는 몰수 가능성을 배제하는 방향에서 작동한다. 제4조 단서는 같은 법의 몰수대상재산 관련 조항에서 정하는 것으로, 제9조 제1항은 그에 해당하는 취득을 단서의 적용 밖에 놓는다. 대가를 지급하고 취득한 제3자의 경우가 몰수 대상에서 남는지 여부는 이 예외의 범위 안에서 판단할 일이며, 취득 자체의 무효나 취소를 뜻하는 것은 아니다.
한편 제3자가 범죄 전에 권리를 취득하였거나 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 권리를 취득한 경우에는 그 권리를 존속시킨다는 규정도 함께 놓인다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 제2항은 "지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다"고 정한다. 몰수되는 재산에 제3자의 권리가 붙어 있는 경우에도, 그 권리 취득 시기와 정황 인식의 유무에 따라 권리가 남는다는 취지이며, 여기서도 대가의 유무는 요건으로 요구되지 않는다.
이상의 문언을 정리하면, 제9조가 제3자 취득을 다룰 때 묻는 것은 언제 취득했는가와 정황을 알고 있었는가이다. 대가의 유무는 몰수 가능성을 가르는 독자적 요건이 아니라, 단서가 제외한 예외의 범위를 좁히는 방향에서만 의미를 가진다. 앞에서 본 제1항 단서와 제2항은 모두 취득 시점과 정황 인식을 축으로 삼는다. 이 틀 안에서 제3자의 지위를 판단할 때, 조문에 없는 요건을 덧붙이지 않는 것이 문언 해석의 출발점이 된다.
10.3범인 외 자에 대한 추징
제3자 취득과 대가를 다룬 앞선 논의에서, 몰수의 대상이 되는 재물의 범위를 정할 때 대가의 유무가 어떤 자리를 차지하는지 살폈다. 그렇다면 범인에 대한 추징판결이 이미 선고된 뒤, 그 집행력이 범인 아닌 자에게 미치는 경우는 어떠한가. 헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정은 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’ 제9조의2에 관한 심판에서 이 문제를 다루었으므로, 그 결정의 판결요지에 나타난 쟁점의 자리를 확인한다.
그 결정이 다룬 심판대상조항은 추징판결의 집행 대상을 범인 아닌 자가 취득한 재산에까지 넓히는 규정이다. 헌법재판소는 먼저 그 규정의 성격을 다음과 같이 밝혔다. "심판대상조항은 제3자에게 범죄가 인정됨을 전제로 제3자에 대하여 형사적 제재를 가하는 것이 아니라, 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행 대상을 제3자가 취득한 불법재산 등에까지 확대하여 제3자에게 물적 유한책임을 부과하는 것이다." (헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정) 이에 따르면 범인 아닌 자에게 부과되는 것은 형사적 책임이 아니라, 그가 취득한 재산에 한정된 책임이다. 집행 대상이 그 재산 자체로 한정되는 점이 책임의 성격을 가르는 근거가 된다.
집행 절차의 방식에 대해서도 결정은 견해를 밝혔다. 집행의 성격을 두고 "확정된 형사판결의 집행에 관한 절차를 어떻게 정할 것인지는 입법자의 입법형성권에 속하는 사항이므로, 심판대상조항에 따라 추징판결을 집행함에 있어서 형사소송절차와 같은 엄격한 절차가 요구된다고 보기는 어렵다." (헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정) 즉 집행 절차는 입법자가 형성할 사항이고, 수사나 공소의 틀이 그대로 적용되지는 않는다. 다만 사전 통지가 없는 점에 관하여 결정은 "제3자에게 추징판결의 집행사실을 사전에 통지하거나 의견 제출의 기회를 주게 되면 제3자가 또다시 불법재산 등을 처분하는 등으로 인하여 집행의 목적을 달성할 수 없게 될 가능성이 높다." (헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 보았다. 집행의 성격이 사전 절차의 생략을 정당화한다는 취지이다.
그럼에도 범인 아닌 자에게는 다툴 기회가 남는다. 결정은 "제3자는 심판대상조항에 의한 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 재판의 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조). 또한 제3자는 각 집행절차에서 소송을 통해 불복하는 등 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행에 대하여 다툴 수 있다." (헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 말한다. 사전 통지는 없더라도 사후에 법원의 판단을 구할 수 있다는 점이 헌법적 정당화의 한 축을 이룬다.
집행 대상의 범위에 관한 언급도 결정에 들어 있다. 결정은 "심판대상조항은 그 집행 대상을 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분으로 한정함으로써 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내에서만 제3자의 재산권을 제한하고 있다." (헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 하였다. 범인이 그 범죄로 얻은 재산과 그 재산에서 나온 부분에 한정된다는 점이 제3자 책임의 한계로 제시되었다. 결정이 이 범위 밖의 재산, 예컨대 제3자가 스스로의 자금으로 보탠 부분이나 제3자 명의의 담보권이 붙은 부동산을 어떻게 다룰지는 판결요지에 담겨 있지 않다. 그 점은 미정으로 남는다.
결론적으로 이 결정은 범인 아닌 자에 대한 추징 집행의 허용 근거를 물적 유한책임의 부과, 사후적 다툼의 보장, 집행 대상의 한정에서 찾고, 그로써 적법절차 원칙과 과잉금지 원칙에 어긋나지 않는다고 판단하였다. 한편 반대의견은 "심판대상조항에 의하여 집행을 받는 제3자는 범인에 대한 형사 재판에 관하여 고지 받거나 그 재판절차에 참가할 기회를 가지지 못함은 물론, 제3자의 재산에 추징이 집행되는 단계에 이르러서도 사전에 이를 고지 받거나 청문절차에서 의견을 진술할 수 있는 기회조차 부여받지 못한다." (헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 지적하였다. 범인 아닌 자가 어떤 절차적 지위에 놓이는지에 관한 대립이 여기에서 드러난다. 이 사례의 범인 아닌 자가 자기 자금 일부를 넣었다는 주장을 어떻게 평가할 것인지, 또 그 자산에 붙은 근저당권이 집행 대상에 관계되는지 여부는 위 결정의 판결요지가 다루지 않는 사항이다.
10.4알았다는 것의 범위
범인 외 자에 대한 추징 집행의 허용은 그 자가 무엇을 알았는지에 달렸으므로, 이제는 인식의 대상이 무엇인지가 분명히 문제된다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조제1항은 몰수의 요건을 정하면서 범인 외의 자의 인식에 관하여 이렇게 말한다. "제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다." (범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조) 이 문장은 악의 취득의 요건으로서 "범죄 후 그 정황을 알면서"라는 인식을 요구하고, 그 인식이 범죄 후에 있었을 것을 함께 요구한다.
이 사례에서 아파트를 배우자 명의로 취득한 경위가 확인 중이라면, 배우자가 주가조작의 정황을 알았는지와 언제 알았는지는 위 요건의 두 축에 각각 대응한다. 다만 그 아파트에는 은행의 근저당권이 설정되어 있고, 은행은 대출 당시 관련 사실을 알지 못하였다고 한다. 권리의 존속 문제도 같은 법 제9조제2항이 다룬다. "지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다." (범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조) 근저당권이 범죄 전에 취득되었거나 범죄 후에 정황을 알지 못하고 취득되었다면 존속되는 셈이므로, 은행의 대출 시점과 인식의 유무가 이 사례의 근저당권 운명을 가른다.
헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정은 심판대상조항의 심리에서 제3자의 사정 인식을 이렇게 서술하였다. "특정공무원범죄의 범인에 대한 공소를 제기할 때 제3자가 그 정황을 알면서 불법재산을 취득한 사실이 밝혀진 경우에는 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(이하 ‘공무원범죄몰수법’이라 한다)에서 정한 바에 따라 제3자에 대한 몰수판결로써 해당 불법재산을 몰수할 수 있으나, 위와 같은 사실을 알 수 없는 경우에는 제3자로부터 불법재산을 몰수하는 것이 불가능하다." (헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정) 같은 결정은 그 인식의 범위와 집행 대상의 범위를 함께 한정하였다. "또한 심판대상조항은 그 집행 대상을 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분으로 한정함으로써 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내에서만 제3자의 재산권을 제한하고 있다." (헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정) 알았다는 것의 범위가 곧 집행될 재산의 범위와 맞물려 있음을 보이는 대목이다.
한편 같은 결정은 집행이 제3자에게 미치는 불이익의 범위를 다시 밝혔다. "반면, 심판대상조항으로 인하여 제3자는 그 정황을 알고 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 집행을 받게 되는데, 그 범위는 범인이 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그 재산에서 비롯된 부분으로 한정되고, 제3자는 사후적으로 집행에 관한 법원의 판단을 받을 수 있다." (헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정) 인식의 대상이 되는 정황과 집행의 대상이 되는 재산이 함께 한정되어 있다는 취지이므로, 이 사례에서 배우자 자금의 일부 유입 비율이나 근저당권의 존속 여부는 그러한 한정 안에서 판단되어야 한다. 다만 배우자 자금이 들어간 비율과 근저당권의 존속 여부, 추징 집행의 대상과 범위는 확인 전이라 미정이다.
대가의 유무는 위 두 자료가 직접 다루지 아니한 측면이다. 조문과 결정은 인식의 시기와 내용, 집행될 재산의 범위를 다루면서 그 취득에 대가가 지급되었는지에 관하여 말하지 아니한다. 따라서 배우자의 자기 자금 일부가 들어갔다는 주장이 위 요건에서 어떠한 위치를 가지는지, 또 은행의 근저당권이 대가적 성질을 갖는지에 관한 판단 기준은 여기에 기록되어 있지 아니하다. 알았다는 것의 범위가 넓어도 대가의 유무가 그 범위 밖에서 별도로 요구되는 요건인지는 이 사례에서 미정으로 남는다. 이에 따라 확인할 수 있는 것은, 인식의 대상과 판단 시기가 위 조문과 결정에 기록된 한정된 범위에서만 논의될 수 있다는 점이다.
10.5대가 없는 선의 취득
앞 단위에서 악의의 요건으로서 인식의 대상이 문제된 데 이어, 이제는 그 제3자가 대가를 지급하지 아니하고 재산을 받은 경우가 요건의 어디에 놓이는지가 문제된다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조는 몰수의 요건을 정하면서, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 취득한 경우를 예외로 둔다. 그 조문은 “① 제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다.”(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조)고 규정한다. 이 예외는 취득이라는 사실과 그 정황을 알았다는 인식을 함께 요구할 뿐, 취득에 대가가 있었는지에 대하여는 말하지 아니한다. 사례에서 배우자가 자기 자금 일부가 들어갔다고 주장하는 경우가 곧 대가의 유무가 문제되는 지점이지만, 이 조문의 문언만으로는 그 경우의 처리가 분명히 드러나지 아니한다.
같은 조 제2항은 권리 설정된 재산에 대하여 별도의 기준을 둔다. 그 문언은 “② 지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다.”(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조)고 정한다. 이 규정은 취득 시점과 인식의 유무를 나누어 권리를 존속시킬지를 정하지만, 이 경우 역시 대가의 유무를 요건으로 삼지 아니한다. 사례에서 아파트에 설정된 은행의 근저당권이 존속하는지는 이 규정에 따라 은행이 권리를 취득한 시기와 대출 당시 관련 사실을 알았는지에 따라 판단될 사정이지만, 근저당권의 취득에 대가가 있었는지는 이 규정의 요건으로 나타나지 아니한다. 대가 없는 선의 취득은 그래서 인식과 시점으로 세운 요건 사이에 놓이는 문제가 된다.
헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정은 심판대상조항의 집행 대상을 문제로 삼으면서 제3자의 지위를 설명하였다. 그 결정은 “심판대상조항은 제3자에게 범죄가 인정됨을 전제로 제3자에 대하여 형사적 제재를 가하는 것이 아니라, 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행 대상을 제3자가 취득한 불법재산 등에까지 확대하여 제3자에게 물적 유한책임을 부과하는 것이다.”(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정)고 밝혔다. 집행 대상이 되는 것은 제3자가 취득한 재산에 대한 물적 책임이다. 이 결정이 언급한 취득은 정황을 알면서 한 취득이고, 대가의 유무는 그 설명에 나타나지 아니한다.
같은 결정은 정황을 알 수 없는 경우의 처리도 함께 밝혔다. 그 부분은 헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정에서 특정공무원범죄의 범인에 대한 공소를 제기할 때 제3자가 그 정황을 알면서 불법재산을 취득한 사실이 밝혀진 경우에는 공무원범죄에 관한 몰수 특례법에서 정한 바에 따라 제3자에 대한 몰수판결로써 해당 불법재산을 몰수할 수 있으나, 위와 같은 사실을 알 수 없는 경우에는 제3자로부터 불법재산을 몰수하는 것이 불가능하다는 취지로 적고 있다. 여기서 몰수의 가능 여부는 인식의 유무에 따라 나뉘며, 대가를 지급하였는지는 판단 기준으로 등장하지 아니한다. 선의인지 아닌지가 분기점이 되고 대가의 유무는 그 분기와 별개로 놓이는 것으로 보인다.
그런데 대가 없는 선의 취득은 선의의 요건은 충족하면서 대가의 요건을 놓고는 판단할 여지가 없는 경우이다. 몰수대상재산이 범인 외의 자에게 귀속되었더라도 그 자가 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 대가를 지급하지 아니한 채 취득하였다면, 제9조 제1항 본문이 원칙으로 둔 귀속의 효과와 제2항이 정한 권리 존속의 기준이 어떻게 맞물리는지는 앞의 문언만으로 확정되지 아니한다. 결정이 물적 유한책임으로 설명한 집행의 대상에 그러한 취득이 포함되는지도 역시 미정이다. 대가 없는 선의 취득이 몰수와 추징의 요건 구조 어디에 놓이는지가 이 자리의 문제로 남고, 그 처리를 정하는 기준은 인용한 두 자료에서 확인되지 아니한다.
10.6환수 허용의 경계
대가를 주지 않고 받은 선의 취득의 처리가 정해지지 않은 채 남은 데서 나아가, 이제 선의와 악의, 대가의 유무가 환수를 멈추게 하는 자리를 한 자리에 모아야 한다. 그 경계를 설 때, 범인 외의 자에게 귀속된 재산을 언제까지 몰수할 수 있는지가 먼저 문제된다.
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조제1항은 몰수의 문을 좁히면서 예외를 함께 둔다. 이 조문은 "제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에만 할 수 있다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다."고 규정한다(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조). 귀속의 사실만으로는 환수가 더 나아가지 못하고, 취득 시점과 정황에 관한 인식이 함께 있어야 문이 다시 열린다는 뜻이다.
같은 조 제2항은 제3자가 가진 권리의 존속을 따로 정한다. 이 항은 "지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다."고 정한다(범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조). 취득 시점과 인식이 이 자리에서도 기준이 되며, 이 기준은 재산의 몰수 여부와는 구별되어 적용된다.
정황을 알면서 취득한 제3자에 대하여 추징판결을 집행할 수 있도록 한 규정이 적법절차원칙에 어긋나는지에 관하여, 헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정은 "심판대상조항은 제3자에게 범죄가 인정됨을 전제로 제3자에 대하여 형사적 제재를 가하는 것이 아니라, 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행 대상을 제3자가 취득한 불법재산 등에까지 확대하여 제3자에게 물적 유한책임을 부과하는 것이다."라고 밝혔다. 이 결정은 환수의 확대를 제3자에 대한 형사적 제재와 구별하여 이해하고 있다.
같은 결정은 제3자를 둘러싼 절차의 위치도 함께 밝혔다. 이 결정은 "나아가 제3자는 심판대상조항에 의한 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 재판의 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조). 또한 제3자는 각 집행절차에서 소송을 통해 불복하는 등 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행에 대하여 다툴 수 있다."고 기록하였다(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정). 다툴 길이 마련된다는 점이 이 자리의 판단에 함께 놓였다.
그 결정이 다룬 심판대상조항은 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행을 규율하는 규정이고, 결론은 "종국결과: 합헌"이었다(헌법재판소 2020. 2. 27. 2015헌가4 결정). 이는 위에서 본 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조의 요건이 그대로 적용된다고 말한 것은 아니다. 다만 제3자에게 귀속된 재산에서 환수가 어디까지 나아가는지를 다룰 때, 취득 시점과 정황에 관한 인식이 중심 기준이 된다는 점은 두 자료가 함께 보여 준다.
아파트 취득과 근저당권의 사례에서는 이 경계가 아직 남은 질문을 만난다. 배우자의 자금 비율과 은행이 취득한 근저당권의 존속 여부, 그리고 추징 집행의 대상과 범위는 미정이다. 선의와 악의, 대가의 유무가 서는 문턱을 정리한 데서 멈추며, 이 경계가 피해자와 국가 사이의 배분 문제를 이미 풀었다고 보기는 어렵다.