요약
이 장은 외부 전문가에게 무엇을 맡기고 어디까지 결정 권한을 줄 것인지를 묻는다. 전문가 자격과 사건 적합성의 확인 항목을 세우고, 위임 범위와 결정 권한의 구분, 다툴 대상 쟁점의 확정을 차례로 살핀 뒤 비용과 산출물의 합의, 산출물 보고와 검토 범위, 비용 부담의 한계와 구조를 다룬다. 전문가 의견 자체의 법적 평가는 별도의 문제로 남겨 둔다.
6.1전문가 자격과 사건 적합성
중복 제거와 주장 구별의 태도를 정리한 뒤에 남는 문제는, 그 태도를 외부 전문가의 선택에 어떻게 옮길 것인지이다. 위임계약을 맺기 전에 수임인이 무엇을 확인해야 하는지가 이 절의 질문이다.
민법 제681조는 수임인의 주의의무 기준만을 다음과 같이 정한다. "제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다." 이 조문은 위임사무를 처리할 때의 주의 정도를 말할 뿐, 수임인을 선택하는 쪽에 요구되는 확인 절차를 직접 열거하지 않는다. 따라서 선관의무는 후보자를 평가하는 기준의 출발점이 되되, 그 기준에 더해질 요건을 조문에서 새로 찾아내는 것은 아니다. 위 조문에 없는 인증 요건이나 심사 단계를 만들어 붙이는 일은 이 사례에서 할 일의 밖에 있다.
자격 확인에서 먼저 다룰 대상은 위임사무가 무엇인지에 대한 이해이다. 위임사무의 내용이 먼저 정해져야 비로소 후보자가 그 사무를 감당할 수 있는지 가늠할 길이 열린다. 앞 절에서 다룬 축소 기준은 그 이해가 정리되지 않은 채 요구를 넓히는 방향으로 흐르는 것을 막기 위한 것이다. 같은 태도로, 후보자가 실제로 맡을 업무의 범위를 먼저 특정한 뒤에 그 업무에 필요한 경력과 전문 분야를 대조하는 순서가 선관의무의 본지에 부합한다. 업무의 범위가 특정되지 않은 상태에서 후보자의 이력을 들여다보면 무엇을 기준으로 삼았는지 나중에 되짚기 어렵다.
사건 적합성은 이 사례에서 특히 무겁다. 상대방이 제출한 계약서·변경 이메일·자금 기록·전문가 계산서가 여러 버전으로 놓여 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하며, 일부 메시지와 원자료는 누락된 상태이다. 담당자가 교체되는 동안 인계 자료는 일부만 정리되어 있다. 이 불완전한 자료만으로 자격과 적합성을 확정할 수 없으며, 확보된 자료가 있다는 사실이 곧 전문가의 사건 적합성이 입증된 것은 아니다. 민사 주장과 기관 제출 설명이 함께 놓여 있는 점도 확인의 방향을 정하는 데에 영향을 준다. 상대방이 요구한 항목 가운데 자료로 확인되는 것과 확인되지 않는 것을 나누지 않으면, 후보자에게 맡길 일이 무엇인지 가늠하기 어렵다.
남은 기한과 승인 상태의 보존 수준, 시간·인력·비용의 잔여량이 미정이고, 확대·유지·축소·종결 중 어느 쪽으로 전환할지도 미정인 점은 확인의 순서를 결정한다. 확정된 사실과 미정인 사항을 나누어 기록하고, 그 기록에 따라 우선 확인할 항목을 정하는 방식이 선관의무에 따른 처리에 가깝다. 자료가 있다는 사실과 그 자료가 갖는 법적 평가는 서로 다른 문제이므로, 후보자를 내세울 근거를 마련할 때에도 이 구별을 유지해야 한다. 보류하거나 축소할 수 있는 주장의 범위가 미정인 동안에는, 후보자에게 미리 확정된 사건 그림을 제시하지 않는 쪽이 위 조문의 본지에 맞는다.
다만 자격의 객관적 요건이나 심사 절차에 관한 구체적 기준은 위 조문에서 정해진 것이 아니므로, 이 사례의 적용에 필요한 부분은 미정으로 남는다. 위임계약을 맺기 전에 여기까지 정리한 뒤에야 비로소 위임의 범위와 비용·산출물의 합의로 나아갈 수 있다.
6.2위임 범위와 결정 권한의 구분
자격과 적합성을 확인한 뒤에는 위임한 사무의 경계와 수임인이 스스로 정할 수 있는 범위를 나누어 살펴야 한다. 민법 제681조는 수임인의 처리 기준을 규정하면서 “수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다”고 정한다. 위임의 본지란 위임인이 맡긴 사무의 성질과 범위를 가리키며, 이 규정이 곧 수임인에게 재량을 부여하는 것은 아니다.
수임인이 어느 지점까지 자율적으로 정할 수 있는지는 위임의 본지에서부터 읽는다. 민법 제681조는 “수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다”고 하여, 처리의 기준을 위임의 본지에 두고 있다. 따라서 계약서와 변경 메일로 확인되는 위임 범위 밖의 판단은 수임인에게 맡겨진 것이라 보기 어렵다. 자료로 확인되는 범위 밖의 요구는 이 기준에서 다시 검토할 대상이다.
보고의무는 그 경계를 확인하는 수단으로 작동한다. 민법 제683조는 “수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다”고 정한다. 처리상황의 보고와 전말의 보고를 나눈 이 규정에 따라, 처리 중의 판단 근거와 종료 후의 결과가 모두 위임인에게 돌아간다. 수임인이 스스로 정한 사항이라도 보고의 대상에서 빠지지 않는다.
다만 보고의무가 판단의 내용과 시기를 정하는 것은 아니다. 민법 제683조의 “수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다”는 문언은 보고의 요건과 시기만을 다룬다. 위임인이 특정 판단을 사전에 승인해야 하는지, 어떤 방식으로 결재를 받는지는 이 조문에서 정해지지 않는다. 결재 방식과 대리권의 범위는 확인되지 않은 채 남는다.
사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시의 판단을 해석하는 경우에도 위임 범위와 결정 권한의 구분은 유지된다. 민법 제681조의 “수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다”는 기준은 문서가 만들어진 시점이 아니라 처리 당시의 위임의 본지를 기준으로 삼는다. 일부 메시지와 원자료가 누락되어 위임의 본지가 온전히 확인되지 않으면, 그 판단이 범위 안에 드는지는 미정으로 남는다.
결국 위임한 사무의 범위는 위임의 본지에서, 수임인의 결정 권한은 그 범위 안에서의 처리 기준에서 각각 읽는다. 민법 제683조가 정한 보고의무는 이 둘의 경계를 확인하는 통로이되, 그 경계를 새로 정하는 근거는 되지 않는다. 보고의 시점과 범위, 승인의 형식은 자료로 확인되는 한도에서만 판단한다.
6.3다툴 대상 쟁점의 확정
위임한 사무와 수임인의 결정 권한을 나누어 본 뒤에는, 그 위임에 맡길 수 있는 다툼 자체가 무엇인지 가려내야 한다. 이 사례에서 상대방은 계약 해지와 경제적 손해를 함께 주장하며 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 내놓았다. 민사 주장과 기관 제출 설명이 함께 놓여 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시의 의사결정을 해석한다. 다툼의 쟁점이 무엇으로 확정되는지에 따라 외부 전문가에 위임할 대상도 함께 정해진다. 그러므로 쟁점을 가리는 기준을 먼저 확인하고, 그 기준에 비추어 다툼의 목록을 확정하는 일이 선행한다.
쟁점을 가리는 기준으로는 기본권침해의 직접성과 현재성이 있다. 헌법재판소 전원재판부 89헌마120, 1990. 9. 3.은 변호사강제주의의 위헌 여부를 다투며 스스로 심판을 수행하고자 한 청구인에 관하여, 그 요건을 다음과 같이 판단하였다. "헌법재판에 있어서의 변호사강제주의의 위헌성을 문제삼아 스스로 심판청구 및 수행을 하고자 하는 자는, 그에 대하여 국선대리인의 선임결정을 받아 그를 통하여 소원심판청구를 수행할 수 있게 되었다 하더라도 자기자신에 의한 직접적인 심판수행권이 제한받고 있음이 명백하므로 소원요건인 권리침해의 직접성과 현재성은 구비되었다고 볼 것이다." (전원재판부 89헌마120, 1990. 9. 3.) 이 판단은 침해가 청구인 자신에게 직접 미치고 그 효과가 지금 이어지고 있음을 요건으로 삼는다. 이 사례에서 상대방이 주장하는 손해가 우리 측에 지금 직접 미치는 것인지는, 제출된 자료만으로 확정되지 않았다.
또한 그 결정은 변호사강제주의의 위헌 여부에 관하여, "변호사강제주의는 재판업무에 분업화 원리의 도입이라는 긍정적 측면 외에도, 재판을 통한 기본권의 실질적 보장, 사법의 원활한 운영과 헌법재판의 질적 개선, 재판심리의 부담경감 및 효율화, 사법운영의 민주화 등 공공복리에 그 기여도가 크다 하겠고, 그 이익은 변호사선임 비용지출을 하지 않는 이익보다는 크다고 할 것이며, 더욱이 무자력자에 대한 국선대리인제도라는 대상조치가 별도로 마련되어 있는 이상 헌법에 위배된다고 할 수 없다." (전원재판부 89헌마120, 1990. 9. 3.) 이 인용은 전문가의 참여를 규율하는 조항이 아니라, 다툼의 대상이 되는 권리침해가 무엇인지 밝힌 결정의 일부로 읽는다. 그 결정이 제시한 긍정적 측면과 공공복리의 기여는 전문가 위임의 요건을 정하는 기준으로 옮겨 적을 수 없다.
그러므로 위임에 넘길 대상을 정할 때는, 상대방의 주장 가운데 자료로 확인되는 항목을 먼저 적고, 나머지 항목은 확인되지 않은 것으로 남긴다. 이 사례에서 상대방이 내놓은 계약서와 변경 이메일은 버전이 여럿이고, 자금 기록과 전문가 계산서는 그 산출 근거가 자료 안에서 온전히 드러나지 않는다. 일부 메시지와 원자료는 누락돼 있고, 담당자가 교체되는 동안 인계 자료는 일부만 정리돼 있다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시의 의사결정을 해석한다 하더라도, 그 문서가 누락된 자료를 대신할 수는 없다. 이런 사정 아래에서 손해 항목의 범위나 금액은 확정된 것으로 적지 않는다.
나아가 다툼의 목록을 확정하는 일에는 보류와 축소의 범위를 함께 적는 수고가 따른다. 이 사례에서 상대방 요구 중 자료로 확인되는 항목과, 보류하거나 축소할 수 있는 주장의 범위는 미정으로 남는다. 확대·유지·축소·종결 중 어느 쪽으로 전환할지도 미정이며, 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다. 우리 측이 대응에 쓸 수 있는 시간·인력·비용의 잔여량과, 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준 역시 미정이다. 확정한 쟁점의 목록은 이 미정 사항을 적은 채로 다음 단계로 넘기고, 확정되지 않은 항목을 확정된 것처럼 적지 않는다. 외부 전문가의 자격·적합성이나 위임의 요건·범위를 규율하는 자료는 확인되지 않았으므로, 다툼의 대상을 가려 확정하는 일은 다른 자료의 요건을 끌어오지 않은 채, 직접성과 현재성의 기준에 비추어 진행한다.
6.4비용과 산출물의 합의
위임 대상이 확정되면 다음으로 남는 것은 비용과 산출물의 합의이다. 합의를 서면으로 남길 때 무엇을 금액으로 적고 무엇을 산출물로 적을지 가르려면, 소송비용부담의 원칙과 비용액 확정 절차에 관한 규정이 무엇을 전제하는지부터 읽어야 한다.
소송비용이 누가 부담하는지는 민사소송법 제98조가 먼저 정한다. 위 조항은 "제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다."라고 선언한다. 이 원칙에 따라 비용의 최종 귀속자가 정해지므로, 외부 전문가의 비용을 합의할 때도 부담 주체를 둘러싼 전망이 함께 검토된다. 다만 이 조항은 전문가 비용의 성질 자체를 규정하지 않으므로, 전문가에게 지급하기로 한 금액이 곧 소송비용에 산입된다고 보기는 어렵다.
변호사 보수가 어떤 범위에서 소송비용으로 인정되는지는 민사소송법 제109조가 정한다. 위 조항은 "①소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다."라고 하면서, "②제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다."라고 덧붙인다. 인정되는 범위가 법원 규칙이 정한 금액 안에 한정되고, 대리인이 여러 명이어도 계산은 한 명 기준으로 한다는 뜻이다. 외부 전문가의 보수를 이 조항에 끼워 맞출 근거는 위 조항에 없으므로, 합의서에서 전문가 비용을 별도 항목으로 적고 그 성질을 확정하지 않은 채 두는 방식은 위험하다.
비용액을 확정하는 절차는 민사소송법 제110조가 이어받는다. 위 조항은 "①소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다."라고 정하고, "②제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다."라고 서면 제출을 요구하며, "③제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다."라고 구제 수단을 둔다. 금액이 정해지지 않은 비용이라도 신청과 소명을 거쳐 확정될 수 있다는 점에서, 합의서에 적어 둘 금액과 이를 뒷받침할 서면의 보존 수준이 함께 문제 된다.
이 사례에서 상대방은 여러 버전의 계약서와 변경 이메일, 자금 기록, 전문가 계산서를 제출하며 계약 해지와 경제적 손해를 주장하고 있다. 합의된 비용 항목과 산출물 항목이 이 제출물 가운데 무엇과 대응하는지, 그리고 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 합의를 어떻게 옮겼는지는 자료로 확인되는 범위 안에서 따져야 한다. 전문가 비용이 소송비용에 산입되는지 여부는 미정으로 남는다.
6.5산출물 보고와 검토 범위
앞 단위에서 비용과 산출물의 합의에서 적어야 할 사항을 정리한 데 이어, 이번에는 수임인이 산출물을 제출할 시점과 그 검토 범위를 어디서 정하는지가 문제된다.
민법 제683조는 수임인의 보고의무를 이렇게 정한다. "수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다."(민법 제683조) 이 조문은 보고의 시점을 두 갈래로 나눈다. 하나는 위임인의 청구가 있을 때이고, 다른 하나는 위임이 종료한 때이다. 외부 전문가에게 산출물을 받기로 한 경우, 이 두 시점이 산출물 제출의 기준이 된다.
첫째 시점에 관한 한, 보고의무는 위임인의 청구가 있을 때 발생한다. 합성 사례에서 상대방이 계약 해지와 경제적 손해를 주장하며 여러 버전의 계약서와 자금 기록을 제출한 상태라면, 우리 측은 전문가에게 중간 보고를 요구할 실익이 크다. 다만 보고의 청구 시점 자체는 위임계약의 합의 사항이다. 앞에서 본 비용·산출물의 합의에 중간 산출물의 제출 시점을 함께 적어두지 않았다면, 청구가 언제 있었는지는 별도로 증명해야 한다.
둘째 시점은 위임이 종료한 때이다. 이때 수임인은 지체없이 전말을 보고하여야 한다. 이 사례에서 전문가에게 의뢰한 범위가 계약서 해석과 손해액 산정에 한정된다면, 위임 종료는 그 두 가지가 정리된 때이다. 담당자가 교체되는 동안 인계 자료가 일부만 정리된 사정은 위임이 종료했는지의 판단을 흐리게 한다. 전문가 쪽에서 업무를 마무리했다고 보고하더라도, 우리 측이 받은 문서가 전말을 담고 있는지는 확인이 필요하다.
그 확인의 폭이 검토 범위이다. 민법 제683조는 보고의 시점과 의무를 정할 뿐, 보고 내용의 검증 절차나 산정 방식을 새로 정하지 않는다. 따라서 검토 범위는 전문가와 맺은 위임계약에서 무엇을 산출물로 정했는지에 따라 달라진다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석한다고 하더라도, 그것이 전문가 산출물의 검증 절차를 대신하지 않는다.
또한 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다. 일부 메시지와 원자료가 누락된 채 제출된 산출물을 두고 검토 범위를 정할 때, 누락된 부분에 대한 검토는 이 사례에서 미정으로 남는다. 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준이 확인되지 않는 한, 검토 범위를 확대할지 축소할지도 미정이다.
결국 수임인의 보고의무는 산출물 제출 시점의 합의와 맞물려 작동한다. 위임인의 청구가 있을 때의 중간 보고와 위임 종료 시의 전말 보고를 산출물 제출 약정에 어떻게 배치했는지가 검토 범위의 출발점이 된다. 검토의 절차와 기준은 자료가 확인하는 범위 안에서만 정할 수 있으며, 그 밖의 사항은 미정으로 남겨둔다.
6.6비용 부담의 한계와 구조
산출물의 보고 시점과 검토 범위를 합의로 정리한 뒤에는, 그 비용을 누가 얼마만큼 떠안을지에 관한 문제를 별도로 가려야 한다. 계약 해지와 경제적 손해를 주장하는 상대방이 각종 계산서를 제출한 사안에서, 대응 비용의 부담 주체와 한계는 산출물의 내용 문제와 분리하여 판단한다. 이 문제는 비용을 부담할 주체를 정하는 원칙과, 그 부담을 일정 조건에서 줄여 주는 제도의 요건을 차례로 살펴보아야 비로소 경계가 드러난다.
비용 부담의 출발점은 소송비용부담의 원칙에 있다. 민사소송법 제98조(소송비용부담의 원칙)는 그 기준을 간결하게 선언한다. "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다." (민사소송법 제98조) 이 사례에서 상대방이 자금 기록과 전문가 계산서를 함께 내밀었으나, 그 제출 사실 자체가 곧 비용 부담의 귀착을 확정하지는 않는다. 부담의 주체는 원칙에 따라 소송의 승패를 기준으로 정해진다. 그러므로 계산서의 제출 여부만으로 어느 쪽이 비용을 떠안을지 미리 정할 수 없고, 제출된 서류를 평가하는 작업과 부담의 귀착을 정하는 작업은 서로 다른 단계에 놓인다.
다만 당사자에게 그 비용을 지출할 자금능력이 없는 경우, 법원은 구조를 통해 부담의 압박을 줄여 준다. 민사소송법 제128조(구조의 요건) 제1항은 대상과 예외를 함께 정한다. "법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다." (민사소송법 제128조) 신청인이 자금능력이 부족해야 하고, 패소가 분명한 사건은 그 대상에서 제외된다. 비용 지원의 문이 넓은 것은 아니다. 문이 열리는 두 갈래가 조문에 함께 놓여 있다는 점도 읽어 두어야 한다. 신청에 따른 개시와 직권에 따른 개시가 모두 가능하지만, 어느 쪽이든 자금능력의 부족이라는 요건은 변하지 않는다. 이 사례에서 상대방이 제출한 자금 기록이 어느 쪽의 자금능력을 보여 주는지가 미정이라면, 구조의 대상 여부를 서둘러 단정할 수 없다.
같은 조문은 예외의 범위를 한정한다. 민사소송법 제128조 제2항은 단서에 해당할 때의 처리를 분명히 한다. "제1항 단서에 해당하는 경우 같은 항 본문에 따른 소송구조 신청에 필요한 소송비용과 제133조에 따른 불복신청에 필요한 소송비용에 대하여도 소송구조를 하지 아니한다." (민사소송법 제128조) 이 사례처럼 상대방 측 설명 문서와 일부만 정리된 인계 자료가 함께 제시된 사건에서, 패소가 분명한지 판단하기 전에 구조의 대상 범위부터 확정한다. 조문이 신청 자체에 드는 비용과 불복신청에 드는 비용을 함께 제외한 것은, 예외에 해당하는 사건에서 제도가 아예 작동하지 않도록 한 것이다. 그렇다면 패소가 분명하다는 판단은 비용 지원의 규모를 줄이는 것이 아니라 지원의 여부 자체를 닫는 결과를 낳는다.
절차적으로도 신청인의 입증 책임은 분명하다. 민사소송법 제128조 제3항은 소명의 의무를 명한다. "제1항의 신청인은 구조의 사유를 소명하여야 한다." (민사소송법 제128조) 신청인은 자금능력의 부족과 구조의 필요성을 스스로 소명하여야 하며, 법원은 직권으로도 구조할 수 있다. 남은 기한과 승인 상태의 보존 수준이 미정인 사안에서도, 구조의 사유가 소명되었는지는 판단의 전제로 삼아야 한다. 확인된 자료의 존재 여부와 법적 평가는 구분하여 다룬다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시의 자금 상황을 어떻게 서술하든, 그 문서가 곧 소명을 대신하지는 않는다.
구조의 요건을 전문가 비용 지원으로 넓게 읽으면 원문의 한계를 벗어난다. 조문이 정한 것은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 경우의 구조이며, 그 요건은 신청 또는 직권, 자금능력의 부족, 패소가 분명하지 않을 것, 그리고 사유의 소명이다. 상대방의 요구 중 자료로 확인되는 항목이 무엇인지가 미정이고, 우리 측 대응에 남은 시간과 인력의 잔여량도 미정이라면, 비용 부담의 한계를 어디서 긋고 남길지는 요건의 충족 여부를 차례로 확인한 뒤에야 정해진다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯, 비용이 지출되었다는 사실도 그 부담의 귀착을 곧바로 확정하지 않는다.