요약
이 장은 같은 토큰이 자본시장법과 가상자산법 사이에 설 때 무엇을 확인해야 하는지를 정리한다. 자본시장법이 정한 증권의 범위와 가상자산법이 그리는 정의를 견주어 보고, 백서와 판매 조건, 수익 분배의 실행, 발행자의 역할을 확인할 자료로 놓은 뒤 재산적 가치와 몰수의 판단을 더해 두 규율 사이의 경계를 그어 본다. 증권으로 판단될 때 따라오는 공시 책임과 불공정거래 규율의 구체적인 내용은 이 장의 범위 밖에 있다.
13.1자본시장법이 정한 증권의 범위
앞 절이 남긴 한계를 그대로 받아, 자본시장법이 증권의 범위를 어떻게 그려 놓았는지 그 규정부터 읽어야 한다. 증권의 종류를 새로 만들어내지 않고 적힌 문구의 범위 안에서 판단하려면, 정의 조항과 구분 조항이 어디까지를 증권으로 잡는지 먼저 확인해야 한다. U재단이 내놓은 토큰이 이 범위 안에 드는지는, 규정의 문구가 허용하는 범위를 넘어서지 않는 한에서만 답할 수 있다.
자본시장법 제4조제1항은 이 법에서 말하는 증권의 뜻을 다음처럼 적는다. "이 법에서 “증권”이란 내국인 또는 외국인이 발행한 금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전등 외에 어떠한 명목으로든지 추가로 지급의무(투자자가 기초자산에 대한 매매를 성립시킬 수 있는 권리를 행사하게 됨으로써 부담하게 되는 지급의무를 제외한다)를 부담하지 아니하는 것을 말한다."(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조제1항) 이 정의는 두 가지 경계를 분명히 한다. 증권은 발행 주체가 내국인이든 외국인이든 가리지 않고, 투자자가 이미 낸 금전등 외에 부담하는 추가 지급의무가 없어야 한다. 백서에 따라 토큰을 산 사람에게 나중에 무엇을 더 내야 하는 의무가 붙어 있는지, 없어야 하는지가 정의 조항이 요구하는 첫 확인이다.
제1항이 금융투자상품의 문구로 열어 둔 범위는 제2항이 여섯 유형으로 구체화한다. 같은 법 제4조제2항은 증권을 다음과 같이 구분한다. "제1항의 증권은 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 채무증권 2. 지분증권 3. 수익증권 4. 투자계약증권 5. 파생결합증권 6. 증권예탁증권"(같은 법 제4조제2항). 이 여섯 유형 밖에 증권의 종류를 더 두지는 않는다. 토큰이 이 가운데 어느 호에 들어가는지, 혹은 어느 호에도 들어가지 않는지를 물어야 한다.
이 중 투자계약증권은 공동사업에 투자한 자가 그 사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 권리를 포섭한다. 같은 법 제4조제6항은 그 뜻을 이렇게 적는다. "이 법에서 “투자계약증권”이란 특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다."(같은 법 제4조제6항) 이 정의는 손익의 원천이 "주로 타인이 수행한 공동사업의 결과"임을 요건으로 둔다. U재단의 토큰 보유자가 플랫폼 운영에 관여하지 않고, 백서가 약속한 수익의 출처가 플랫폼 수익의 30%였다는 사정은 이 요건을 가늠하는 자료가 된다. 다만 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위와 구매자들이 기대한 이익의 출처는 미정이므로, 이 요건의 충족 여부는 여기서 확정되지 않는다.
지분증권의 정의도 함께 읽어 둔다. 같은 법 제4조제4항은 "이 법에서 “지분증권”이란 주권, 신주인수권이 표시된 것, 법률에 의하여 직접 설립된 법인이 발행한 출자증권, 「상법」에 따른 합자회사·유한책임회사·유한회사·합자조합·익명조합의 출자지분, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 출자지분 또는 출자지분을 취득할 권리가 표시된 것을 말한다."(같은 법 제4조제4항)고 적는다. 지분증권은 회사 등 법인의 출자지분 또는 이를 취득할 권리를 표시한 것으로 한정되며, 그 밖의 유사한 것까지 열려 있다. 토큰이 발행자의 출자지분을 표시한 것이었다면 지분증권의 범위를 검토할 근거가 생긴다. 반대로 토큰이 수익 분배만을 약속한 것이고 지분이나 출자지분 취득 권리를 표시하지 않았다면, 지분증권의 문구로는 담기지 않는다. 이 항목 역시 자료에 적힌 사실의 범위 안에서만 읽을 수 있다.
정의와 유형의 문구 밖으로 증권의 범위를 넓히지 않으려는 태도는, 조문 자체가 그 경계를 표시한 데서 나온다. 이 규정이 적어 둔 각 호의 문구를 기준으로 삼는 한, 토큰의 증권성은 제4조가 둔 여섯 유형과 각 유형의 정의 요건에 따라 판단할 일로 남는다. U재단의 토큰이 어느 유형에 해당하는지, 그리고 그것이 미정으로 남은 항목들 때문에 판단을 유보해야 하는지는 이후의 물음으로 남는다.
13.2가상자산법이 그리는 정의
자본시장법상 증권의 범위를 살핀 뒤에 남는 물음은, 토큰을 다루는 또 다른 규율 축이 어디서 출발하는지이다. 그 출발점은 가상자산의 정의이며, 가상자산법 제2조제1호는 그 뜻을 먼저 밝히고 있다. "“가상자산”이란 경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표(그에 관한 일체의 권리를 포함한다)를 말한다." (가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조) 이 문장에 따라 가상자산으로 인정되려면 경제적 가치와 전자적 거래 또는 이전 가능성이 함께 갖추어져야 한다.
정의는 이어서 제외 사유를 열거한다. 그 예외는 "다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다."라는 단서 아래 나열된다. (가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조) 제외 사유의 첫 번째는 "화폐·재화·용역 등으로 교환될 수 없는 전자적 증표 또는 그 증표에 관한 정보로서 발행인이 사용처와 그 용도를 제한한 것"이다. (가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조) 제한된 사용처만을 갖는 증표는 그 자체로는 가상자산의 범위에 들지 않는다.
제외 목록은 여기에 그치지 않는다. "「게임산업진흥에 관한 법률」 제32조제1항제7호에 따른 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물", "「전자금융거래법」 제2조제14호에 따른 선불전자지급수단 및 같은 조 제15호에 따른 전자화폐", "「주식·사채 등의 전자등록에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 전자등록주식등"이 함께 적혀 있다. 나아가 "「전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 전자어음", "「상법」 제862조에 따른 전자선하증권", "「한국은행법」에 따른 한국은행(이하 “한국은행”이라 한다)이 발행하는 전자적 형태의 화폐 및 그와 관련된 서비스"도 제외된다. (가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조) 개별 법령이 이미 다루는 증표는 가상자산의 정의 바깥에 둠으로써 규율의 중첩을 피한 구조로 읽힌다.
마지막으로 가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조가 정한 예외 목록은 "거래의 형태와 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 것"을 남겨 둔다. (가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조) 이 항목이 가리키는 범위는 확인할 수 없어 미정으로 남는다. 아울러 정의 조항이 함께 두는 "“가상자산사업자”란 가상자산과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 영업으로 하는 자를 말한다."라는 표현은, 사업자의 범위가 가상자산의 범위에 종속되어 있음을 드러낸다. (가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조)
U재단이 판매한 토큰을 두고 보면, 우선은 경제적 가치와 전자적 이전 가능성이 확인되어야 한다. 분기마다 플랫폼 수익의 30%를 나누겠다는 백서의 내용은 토큰에 경제적 가치가 있는지 살피는 한 근거가 된다. 그러나 제2조제1호가 정한 제외 사유 중 어느 하나에 해당하는지는 별도로 판단해야 하며, 그 판단에 필요한 사실 가운데 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위와 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 미정이다. 정의 조항이 적어 둔 요소만으로 가상자산의 범위를 넓히거나 좁힐 수는 없다.
13.3재산적 가치와 몰수의 판단
가상자산법이 규정하는 정의의 범위를 확인한 데서 나아가, 이번에는 가상자산이 법질서 안에서 재산으로 다루어지는지가 문제된다. 형사 절차에서 범죄수익을 몰수하려 할 때 가상자산이 그 대상이 될 수 있는지에 관하여 대법원은 명시적인 답을 내놓은 바 있다. 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결은 몰수의 전제로서 무형재산의 재산적 가치를 폭넓게 인정하였다.
위 판결의 판시사항 [1]은 "범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 정한 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 취득한 것으로 재산적 가치가 인정되는 무형재산을 몰수할 수 있는지 여부(적극)"였다 (대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결). 무형재산이라고 하여 곧바로 몰수의 대상에서 제외되는 것은 아니라는 점이 이 판시사항의 요지이다. 그 이유는 범죄수익은닉규제법이 규정한 범죄수익과 은닉재산의 개념에서 찾아야 한다.
대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결의 판결 이유는, 범죄수익은닉규제법은 "범죄수익은닉규제법은 "중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산"을 범죄수익으로 규정하고[제2조 제2호 (가)목], 범죄수익을 몰수할 수 있다고 규정한다(제8조 제1항 제1호)"고 밝혔다. 나아가 "그리고 범죄수익은닉규제법 시행령은 "은닉재산이란 몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산을 말한다."라고 규정하고 있다(제2조 제2항 본문)"고 덧붙였다 (대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결). 현금과 예금, 주식에 이어 "그 밖에 재산적 가치가 있는" 유형·무형의 재산까지를 포섭하도록 규정이 짜여 있음을 확인할 수 있다. 이 규정들은 형사법이 가상자산의 지위를 인정하는 바닥이 된다.
대법원은 이러한 규정을 종합하여 "범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 취득한 것으로 재산적 가치가 인정되는 무형재산도 몰수할 수 있다"고 선언하였다 (대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결). 이 선언에는 단서가 붙지 않았다. 몰수의 대상이 되려면 중대범죄에 의한 취득과 재산적 가치라는 두 요건이 충족되어야 한다는 뜻이다. 이 판결은 이 두 요건을 비트코인의 구체적 모습에 대비하여 설명하였다.
대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결은 "비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한, 이른바 ‘가상화폐’의 일종인 점, 피고인은 위 음란사이트를 운영하면서 사진과 영상을 이용하는 이용자 및 음란사이트에 광고를 원하는 광고주들로부터 비트코인을 대가로 지급받아 재산적 가치가 있는 것으로 취급한 점에 비추어 비트코인은 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 하고"라고 설시하였다. 경제적 가치가 디지털로 표상되고 전자적으로 이전·저장·거래되는 성질, 그리고 실제 대가로 지급받아 가치가 있는 것으로 다루어진 사실이 함께 근거가 되었다. 재산적 가치는 관념에 머무는 주장이 아니라 지급과 수령의 실상을 통해 인정되었다.
다만 같은 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결에 따르면, 몰수의 대상이 되려면 "몰수의 대상인 비트코인이 특정되어 있다는 이유로, 피고인이 취득한 비트코인을 몰수할 수 있다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례"이다. 재산적 가치가 인정된다고 하여 몰수가 곧바로 허용되는 것은 아니다. 어떤 자산이 얼마만큼 몰수의 대상이 되는지가 특정되어야 한다. 두 성질을 나란히 두어야 몰수의 판단이 완성된다.
U재단이 백서에 적은 대로 토큰 보유자에게 수익의 30%가 분배될 예정이었고 그 약정을 내세워 토큰이 판매되었으나 실제 분배는 이루어지지 않았다는 사정은, 이 판결의 결론과 결코 같은 길을 걷지 않는다. 토큰에 재산적 가치가 있는 무형재산으로서의 지위가 인정되는지의 문제와, 그 토큰이 자본시장 규율이 다루는 증권에 해당하는지의 문제는 별개의 판단을 요구한다. 이 판결은 범죄수익은닉규제법이 정한 몰수의 요건만을 다루었다. 재산적 가치를 인정한 이 판단을 증권성의 인정으로 곧바로 끌고 가는 것은 판결이 하지 않은 일을 하는 것이다.
그러므로 가상자산이 몰수의 대상이 될 수 있다는 이 판결의 결론은, 가상자산을 법질서가 재산으로 다루기 시작했다는 표지로 읽어야 한다. 그 지위를 확인한 뒤에도 증권성의 판단은 백서와 판매 조건의 문구를 놓고 별도로 이루어져야 한다.
13.4백서와 판매 조건의 확인
재산적 가치를 인정한 지위가 곧 증권성의 판단으로 이어지지 않는다면, U재단의 백서와 토큰 판매 조건에 무엇이 적혀 있는지부터 차례로 확인해야 한다. 이 사례에서 확인된 사실은 토큰 보유자가 플랫폼 운영에 관여하지 않았고, 거래소가 그 토큰을 상장했으며, 수익 분배가 한 번도 이루어지지 않았다는 점이다. 반면 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위, 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 미정이다.
먼저 그 토큰이 어떤 규율의 대상이 될 수 있는지를 가를 기준을 확인한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조제1항은 증권의 뜻을 "이 법에서 “증권”이란 내국인 또는 외국인이 발행한 금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전등 외에 어떠한 명목으로든지 추가로 지급의무(투자자가 기초자산에 대한 매매를 성립시킬 수 있는 권리를 행사하게 됨으로써 부담하게 되는 지급의무를 제외한다)를 부담하지 아니하는 것을 말한다"고 밝히고, 같은 조 제2항은 그 증권을 "1. 채무증권 2. 지분증권 3. 수익증권 4. 투자계약증권 5. 파생결합증권 6. 증권예탁증권"으로 구분한다. 이 구분에 비추어 보면 백서에 적힌 수익 분배의 약정이 어느 유형의 권리를 표시하는지가 확인의 출발점이 된다.
백서가 적은 것이 남이 수행하는 사업의 결과에 따른 손익을 약정하는 것이라면, 그 권리를 규율하는 조항은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조제6항이다. 그 항은 투자계약증권을 "특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다"고 정의한다. 이 사례의 토큰 구매자는 플랫폼 운영에 관여하지 않았으므로, 타인이 수행한 사업의 결과에 손익이 귀속되는 구조인지가 이 항의 확인 대상이 된다.
다른 한편으로 그 토큰이 가상자산에 해당하는지도 함께 살펴야 한다. 가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조제1호는 가상자산을 "“가상자산”이란 경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표(그에 관한 일체의 권리를 포함한다)를 말한다"고 정하면서, 단서에서 "다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다"고 하여 그 아래 각 목의 사유를 둔다. 이 사례에서 토큰을 거래소가 상장한 사실은 전자적으로 거래될 수 있는 증표로서의 관찰된 성질에 해당하는지 가리는 데 관련된다.
그리고 이 사례의 구매자가 가상자산이용자로서의 지위에 서는지도 같은 법의 정의 조항에서 확인한다. 같은 법 제2조제3호는 이용자를 "“이용자”란 가상자산사업자를 통하여 가상자산을 매매, 교환, 이전 또는 보관·관리하는 자를 말한다"고 정의한다. 거래소를 통하여 토큰을 산 사람이 이 정의에 닿는지 여부는, 앞서 본 백서의 약정이 어느 규율 안에서 다루어지는지와는 별개의 확인 사항으로 남는다.
이상에서 확인된 문구가 이 사례의 확인 자료가 된다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조제6항이 요구하는 공동사업과 손익의 귀속, 가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조제1호가 정하는 전자적 증표의 성질과 제2조제3호가 정하는 이용자의 지위가 그것이다. 다만 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위와 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 미정이므로, 확인된 문구를 넘어서 그 범위와 출처를 확정하기는 어렵다.
13.5두 규율 사이의 경계 정리
백서의 수익 분배 문구를 확인한 데 이어, 그 문구와 판매 조건이 어느 규율의 요건에 닿는지 견주어 보아야 한다. 자본시장법 제4조는 증권의 정의를 이렇게 둔다. "제1항의 증권은 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 채무증권 2. 지분증권 3. 수익증권 4. 투자계약증권 5. 파생결합증권 6. 증권예탁증권"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 이 구분 가운데 수익 분배 약정과 맞닿는 항목이 있는지를 먼저 살핀다.
자본시장법 제4조제6항은 투자계약증권의 요건을 다음과 같이 둔다. "이 법에서 “투자계약증권”이란 특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 이 정의는 금전등의 투자, 공동사업, 주로 타인이 수행한 결과에 따른 손익 귀속을 함께 요구한다. U재단 토큰 구매자가 플랫폼 운영에 관여하지 않았다는 사실은 확인되어 있으나, 발행자가 기대한 사업 수행의 범위와 구매자들이 기대한 이익의 출처는 미정이다. 따라서 투자계약증권에 해당하는지의 결론은 정해질 수 없다.
수익증권과 파생결합증권의 문구도 함께 놓아 둔다. 자본시장법 제4조제5항은 수익증권을 이렇게 정의한다. "이 법에서 “수익증권”이란 제110조의 수익증권, 제189조의 수익증권, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 신탁의 수익권이 표시된 것을 말한다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 이 규정은 신탁의 수익권이 표시된 것을 기준으로 삼는다. 같은 조 제7항은 파생결합증권을 이렇게 정의한다. "이 법에서 “파생결합증권”이란 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등의 변동과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 지급하거나 회수하는 금전등이 결정되는 권리가 표시된 것을 말한다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 이 규정은 지급되는 금전등이 기초자산의 변동에 연계되어 결정되는지를 기준으로 삼는다. 두 규정 어디에 U재단 토큰이 닿는지 역시 미정으로 남는다.
가상자산법 제2조의 정의는 이와 다른 축을 둔다. "“가상자산”이란 경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표(그에 관한 일체의 권리를 포함한다)를 말한다"(가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조). 다만 제외 규정도 함께 둔다. "그 밖에 제1호부터 제3호까지, 제3호의2부터 제3호의4까지 및 제4호에 따른 금융투자상품과 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 금융투자상품"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조)이라는 자본시장법상 문구와 나란히 놓을 수 없으므로, 두 정의의 선후 관계는 여기서 단정하지 않는다. 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항이 미정인 채로는, 어느 규율이 먼저 적용되는지도 역시 미정이다.
대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결은 무형재산의 성질을 이렇게 말한다. "비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한, 이른바 ‘가상화폐’의 일종인 점, 피고인은 위 음란사이트를 운영하면서 사진과 영상을 이용하는 이용자 및 음란사이트에 광고를 원하는 광고주들로부터 비트코인을 대가로 지급받아 재산적 가치가 있는 것으로 취급한 점에 비추어 비트코인은 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 하고"(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결). 이 판시는 몰수 대상의 특정 가능성과 재산적 가치를 다룬 것이며, 증권 해당 여부나 가상자산법상 정의에 대한 판단을 담고 있지 않다.
따라서 이 사례에서 토큰이 어느 규율에 서는지는 위에서 확인한 문구와 미정의 사실 항목들이 채워질 때에야 정해진다. 증권으로 판단될 때 따라오는 공시 책임과 불공정거래 규율은 이 자리에서 결론내지 아니하고, 그 논의는 뒤의 장에 맡긴다.