요약
이 장은 2021도9855에서 가상자산이 사기죄의 객체가 되는지가 어떻게 문제되었는지를 판시요지에 적힌 범위에서 읽는다. 사기의 객체로 문제된 자산, 판시요지가 담은 판단, 판결이 삼은 근거의 역할, 재산적 가치와의 거리를 차례로 살핀다. 논의는 착오 이체 사안으로 이어진다.
11.1사기의 객체로 문제된 자산
재산적 가치와 몰수에 관한 정리를 마치면서 남긴 물음은, 그 판단이 사기죄의 객체 문제와 맞닿는 자리를 어디까지 넓히느냐는 것이었다. 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결은 이 물음에 답하기 위해 다루어야 할 쟁점을 하나로 모아 두었다. 위 판결의 판시사항은 "‘비트코인’이 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하는지 여부(적극)"였다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결). 쟁점은 가상자산 일반의 성격이나 거래 전반의 적법성이 아니라, 비트코인이 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하는지 여부에 한정된다.
위 판결은 판시사항에 이어 판단의 근거를 함께 밝히고 있다. "비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다."(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결) 이 문장은 비트코인을 가상자산의 일종으로 전제하면서, 경제적 가치의 디지털 표상과 전자적 이전·저장·거래의 가능성을 그 특징으로 든다. 그리고 그 특징을 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다는 결론으로 잇는다. 판결이 제시한 기준은 이렇듯 자산의 경제적 가치와 전자적 취급 가능성이다.
이 기준이 이 책의 사례에서 의미하는 범위는 분명하다. U재단이 발행하고 거래소가 상장한 토큰도 경제적 가치를 디지털로 표상하고 전자적으로 이전·저장·거래되는 자산이다. 그런데 이 사례의 토큰이 위 판결에서 말한 비트코인과 동일한지는 판결이 다루지 않은 사실이다. 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위, 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 모두 미정이다. 판결 원문에는 이 사례의 토큰을 특정 사실과 견주어 보는 작업이 담겨 있지 않다.
다만 확인할 것은, 위 판결이 다룬 물음이 가상자산의 사기죄 객체성인지 여부이며 그 쟁점이 판시사항이 적어 둔 범위를 벗어나지 않는다는 점이다. 백서에 적힌 수익 분배 약속의 이행 여부나 구매자의 기대에 관한 사정은, 이 판결의 쟁점과 결론의 근거로 옮겨 심을 수 없다. 판결이 쟁점으로 삼은 것은 비트코인의 재산상 이익 해당성이고, 판단의 근거도 그 해당성에 관한 것이다. 그러므로 2021도9855가 확정한 쟁점은 가상자산의 사기죄 객체성에 있으며 그 범위를 넘어서지 않는다.
11.2판시요지가 담은 판단
사기죄의 객체성이 확정된 뒤에는 그 판단을 뒷받침한 사정이 무엇인지 살필 차례이다. 2021도9855는 판시요지에서 비트코인을 사기죄의 객체로 인정한 까닭을 함께 밝힌다. 판시요지의 문언을 그대로 옮기면, "비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다"(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결)고 하였다. 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결이 든 근거는 경제적 가치의 표상, 그리고 전자적 이전·저장·거래의 가능성이다.
첫째 근거는 경제적 가치를 디지털로 표상한 점이다. 이 문구는 비트코인이 가진 경제적 가치가 디지털 형태로 담겨 있음을 말한다. 판시요지는 그 가치의 출처나 산정 방식을 더 적지 않았다. 가상자산의 경제적 가치가 무엇에서 오는지에 관한 판단은 이 판시요지에서 확인되지 않는다.
둘째 근거는 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 점이다. 판시요지는 이전과 저장, 거래가 모두 전자적으로 이루어질 수 있음을 함께 적었다. 그 수단이 갖춘 성질에 주목한 것으로 보인다. 다만 어떤 기술이 이전·저장·거래를 담보하는지, 그 기술이 충족해야 할 조건은 무엇인지는 판시요지에 적혀 있지 않다.
판시요지는 이 두 사정을 함께 제시하면서 비트코인을 가상자산의 일종으로 부른다. 그 부름은 판시요지 안에서 가상자산의 상위 범주로 비트코인을 놓은 것이다. 가상자산에 속한 다른 자산이 모두 같은 결론에 이르는지, 비트코인 말고 다른 종류의 토큰은 같은 근거로 재산상 이익에 해당하는지는 판시요지에 담기지 않았다. 이 판시요지가 밝힌 것은 비트코인에 관한 판단이다.
합성 사례의 토큰에 이 판시요지를 옮길 때에는 판시요지가 적은 사정이 그 토큰에도 확인되어야 한다. 판시요지가 든 경제적 가치의 디지털 표상, 그리고 전자적 이전·저장·거래의 가능성은 판시요지에 나타난 근거이다. U재단 토큰이 위 두 가지 성질을 가졌는지는 앞에서 밝힌 바 없고, 여기서 새로 확정하지 않는다. 판시요지는 수익 분배 약속과 그 미이행을 판단 근거로 삼지 않았으므로, 이 사례의 분배 약속과 1년간의 미이행은 판시요지의 판단을 옮기는 데 쓰이지 않는다.
결국 판시요지가 담은 판단은 비트코인이 경제적 가치를 디지털로 표상했고 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하다는 점에서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 이른다는 것이다. 그 판단은 판시요지가 적은 사정에 기대고 있고, 다른 자산의 사례는 같은 사정이 확인될 때에만 참고할 수 있다.
11.3판결이 삼은 근거의 역할
사기죄 객체성을 인정한 판시요지가 어디까지 미치는지에 이어, 이제는 판결이 판단 근거로 함께 든 사정들이 각기 어떤 역할을 맡는지 살펴보아야 한다. 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결은 "비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다"고 판시하였다. 이 문장 안에는 적어도 세 가지 사실적 서술이 놓여 있는데, 그것들이 판단 구조 안에서 같은 무게를 지니는 것은 아니다. 그 서술들을 각자의 자리로 되돌려 놓아야 비로소 판결의 논리가 드러난다.
먼저 "경제적인 가치를 디지털로 표상하여"라는 부분은 비트코인이 무엇인지를 적시하는 서술에 가깝다. 판결이 그 대상이 된 비트코인을 사물로서 어떻게 파악하는지 밝힌 것으로, 여기서 경제적 가치라는 말은 판단의 근거이기 전에 판단의 출발점인 사실을 구성한다. 이 서술이 없다면 사기죄의 객체로 삼을 대상조차 특정되지 않는다. 따라서 이 부분은 다른 무언가가 더해져야 비로소 법적 평가에 이른다. 곧 사실의 적시만으로는 객체성이 확정되지 않는다는 뜻이다.
다음으로 "전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한"이라는 부분은 그 표상된 가치가 어떻게 움직이는지를 기술한다. 가상자산이라는 범주가 디지털 표상이라는 정의에 그치지 않고 이전·저장·거래라는 기능을 함께 지녔다는 점을 드러내므로, 경제적 가치가 실제 교환의 장에서 작동한다는 근거로 놓인다. 이 기능적 서술은 앞의 사실 서술과 겹치지 않는다. 가치가 존재한다는 것과 그 가치가 옮겨지고 보관되고 교환될 수 있다는 것은 서로 다른 두 가지 관찰이기 때문이다. 판결은 이런 기능적 서술을 묶어 "가상자산의 일종"이라는 분류에 이르는데, 분류 자체가 곧 결론은 아니다. 분류는 판단의 중간에 놓인 다리에 해당하며, 그 너머의 법적 평가가 아직 남아 있다.
그렇다면 세 가지 서술이 놓이는 자리를 정리할 수 있다. 사실 서술이 대상을 잡고, 기능 서술이 그 대상의 성질을 밝히고, 법적 평가가 요건 충족을 선언하는 순서를 판결은 밟고 있다. 이 순서는 논증의 배치를 보여줄 뿐이며, 어느 단계가 다른 단계를 대신하지 않는다. 사실 서술에 기능 서술이 빠지면 경제적 가치가 거래 현장에서 작동한다는 뒷받침이 약해지고, 기능 서술에 법적 평가가 빠지면 그 성질들이 사기죄의 객체성과 무슨 관계인지는 밝혀지지 않는다. 셋이 함께 놓일 때 비로소 판시요지의 문장이 완성된다.
결국 판단을 완성하는 것은 "사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다"는 부분이다. 앞의 서술들이 사실에 관한 것이라면 이 부분이 법률평가를 이루고, 판시요지는 그 평가를 가상자산 전반에 대해 천명한 것으로 읽힌다. 그런데 그 평가가 성립하기까지의 중간 다리로서 사실 서술과 기능 서술이 함께 인용되었다는 점이 중요하다. 두 서술을 따로 떼어 하나만을 근거로 삼는다면, 판결이 왜 이 대상을 재산상 이익으로 보았는지 설명이 끝나지 않는다. 그러므로 근거의 역할은 사실 서술에서 기능 서술을 거쳐 법적 요건 충족으로 이어지는 순서를 이루며, 어느 한 부분만을 떼어 판단의 전부로 삼을 수 없다.
11.4재산적 가치와의 거리
사기죄의 객체에 관한 판단 근거를 나누어 읽었으니, 이제 그 판단이 어떤 성질의 질문에 답하는 것인지 살필 차례이다. 앞서 다룬 재산적 가치는 몰수의 관점에서 논의되었다. 몰수의 대상을 가리며 물은 것이었다. 그런데 사기죄의 객체성은 그와 다른 축에 놓인다. 범죄행위가 무엇을 향했는지, 피해자의 무엇이 침해되었는지를 묻는다.
대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결은 비트코인의 객체성을 판단하며 그 성질을 이렇게 적었다. "비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다." (대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결) 이 문장은 재산상 이익을 전자적 표상과 이전 가능성에서 찾는다. 그러니 이 판결이 묻는 것은 자산이 가지는 경제적 가치의 크기가 아니라, 그 가치가 범죄행위의 객체로 작용할 수 있는 형태인가이다.
한편 앞 장의 몰수 논의는 이 판결이 정의한 재산상 이익의 범위를 그대로 받아들이지 않았다. 몰수의 관점에서 본 재산적 가치는 그 자산이 몰수 대상이 되는지를 가리기 위한 것이었다. 사기죄의 객체성 판단과는 물음의 자리가 다르다. 이 판결의 판단은 범죄행위가 가리킨 이익의 형태를 확인하는 작업이다.
따라서 이 장에서 재산적 가치의 논의를 사기죄 객체성의 본론으로 삼지 않는 까닭이 여기 있다. 그 논의는 몰수의 대상을 가리기 위한 것이었고, 사기죄의 객체성은 그와 다른 물음에 답한다. 앞 단위에서 판결이 함께 든 근거를 나누어 읽었듯, 여기서도 몰수의 관점과 범죄행위의 객체라는 두 관점을 섞지 않는 것이 중요하다.
이 분리는 사례의 판단 순서에도 그대로 반영된다. U재단의 토큰 판매와 수익 분배 약속이 문제될 때, 먼저 그 토큰이 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하는지를 판결의 기준에 따라 따진다. 몰수의 관점에서 재산적 가치를 논한 앞 장의 결론은 그 판단의 출발점이 되지 못한다.
11.5착오 이체 사안으로의 이행
비트코인이 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다는 판단이 확정되면서, 이 장의 질문은 그 경계를 이루고 마무리되었다. 이제 남은 것은 그 결론이 곧바로 어떤 방향으로 이어지는지를 살펴보는 일이다. 이 장에서 확인한 사기죄 객체성의 판단은 특정한 사안의 형태를 전제하지 않고 일반적인 기준을 제시하였지만, 그 기준이 구체적 분쟁에서 어떤 의미를 갖는지는 별도의 검토를 요한다. 본 단에서는 그 검토가 들어갈 자리를 표시하고, 사기죄 객체성의 판단이 다음의 문제에 섞이지 않도록 경계를 그어 둔다.
사기죄 객체성이 확정된 이후에 놓이는 분쟁의 한 유형은 착오로 이체된 가상자산의 처리 문제이다. 가상자산은 전자적으로 이전이 가능하므로 착오로 잘못 이체되는 일이 생길 수 있고, 그 경우 이체의 효력과 반환 범위가 문제 된다. 여기서 가상자산이 재산상 이익에 해당한다는 것은 그 자체로 이체의 효력을 결정하는 것은 아니다. 그러므로 사기죄 객체성의 판단을 착오 이체 사안의 결론으로 바로 옮길 수는 없고, 착오 이체 사안이 전제하는 상황을 따로 검토해야 한다. 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결은 ‘비트코인’이 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하는지 여부를 다툰 사안으로서, 그 판시는 사기죄의 객체 범위에 관한 것이었다.
이 판결은 비트코인의 속성을 밝히면서 다음과 같이 판시하였다. 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결, “비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다.” 이 판시는 비트코인이 재산상 이익에 해당한다는 점을 확인한 것으로, 그 범위는 사기죄의 객체성을 판단한 데 그친다.
따라서 착오 이체 사안에서는 이체 자체의 경위와 그로 인해 생긴 상태를 따로 살펴야 한다. 그런데 착오로 이체된 가상자산이 어떠한 지위에 놓이는지는 판시요지가 직접 다루지 않은 문제이고, 판시요지의 범위를 넘어서 이체의 효력을 단정할 근거는 이 판결에서 찾을 수 없다. 이 점이 다음 검토의 출발점이다. 이 판결은 착오 이체된 가상자산의 지위에 대해서는 언급하지 않았으므로, 그 지위를 확인하려면 판시요지가 전제한 범위 안에서 상황을 다시 구성해야 한다. 그 상황을 구성할 때 이체의 경위나 당사자의 동기를 보충하는 일은 이 판결의 결론을 넘어서는 작업이 된다.
사기죄 객체성이 확인된 이상, 가상자산을 둘러싼 법적 쟁점은 객체성의 유무를 묻는 단계에서 한 걸음 나아간 질문에 이르렀다. 이 장에서는 그 질문의 전 단계만을 다루었고, 착오 이체라는 구체적 상황에서 가상자산이 어떤 지위에 놓이는지는 이 장의 결론이 아니라 별개의 검토로 남는다. 이 둘은 서로 이어지기는 하나 같은 질문이 아니므로, 앞의 결론을 뒤의 결론으로 대신할 수 없다. 착오 이체 사안으로 넘어가기 전에 이 경계를 분명히 해두는 것이 이 장의 결론이다.