요약
이 장은 투자계약증권 정의의 앞부분에 놓인 금전 등의 투자와 공동사업의 요소를 하나씩 가른다. 투자로 읽히는 사정과 그 반대쪽 사정, 사업이 함께 놓이는 사정을 견주어 보고, 합성 사례에 놓이는 첫 두 요소를 정리한다. 뒤쪽의 타인 수행과 손익 귀속 요소는 다음 장의 논의 대상이다.
4.1투자계약증권 정의의 자리
제4조가 법정 목록과 유사 포섭으로 열려 있는 구조임을 확인한 뒤, 개별 자산을 그 구조 안에 놓아보려면 증권의 하위 유형 가운데 어느 유형의 문언을 펼쳐 놓을지 정해야 한다. 그 가운데 투자계약증권은 자본시장법 제4조 제6항에 정의가 두어져 있으므로, 그 문언을 먼저 가까이 두고 읽을 필요가 있다.
법은 투자계약증권을 증권의 한 유형으로 다룬다. 자본시장법 제4조 제2항은 증권의 구분을 열거하면서 "1. 채무증권 2. 지분증권 3. 수익증권 4. 투자계약증권 5. 파생결합증권 6. 증권예탁증권"이라고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 이 열거는 투자계약증권이 채무증권이나 지분증권과 나란히 놓이는 자리임을 보여준다. 이 사례에서 거래소에 상장된 토큰을 검토할 때 그 토큰이 표시하는 권리를 어느 유형의 문언에 비추어 볼지가 이 자리에서 정해진다.
그 유형의 정의는 자본시장법 제4조 제6항에 있다. 같은 조항은 "이 법에서 "투자계약증권"이란 특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다."고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 문언은 주어와 서술어 사이에 여러 국소를 놓고 있다. 투자자가 무언가에 투자하고, 그 투자에 따라 손익이 귀속되는 권리를 말한다는 뜻이다.
한편 증권은 그 자체로 금융투자상품이다. 자본시장법 제4조 제1항은 "이 법에서 "증권"이란 내국인 또는 외국인이 발행한 금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전등 외에 어떠한 명목으로든지 추가로 지급의무(투자자가 기초자산에 대한 매매를 성립시킬 수 있는 권리를 행사하게 됨으로써 부담하게 되는 지급의무를 제외한다)를 부담하지 아니하는 것을 말한다."고 규정한다. 금융투자상품의 정의는 자본시장법 제3조 제1항에 있는데, 그 조항은 "이 법에서 "금융투자상품"이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 "금전등"이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 "투자성"이라 한다)이 있는 것을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다."고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조). 제6항이 말하는 "금전등을 투자"하는 요소는 이런 맥락에 놓인다.
제6항의 문언에는 몇 가지 국소가 나타난다. "특정 투자자"가 있고, 그 투자자와 "타인" 사이의 "공동사업"이 있으며, 그 사업에 "금전등을 투자"하고, "주로 타인이 수행한" 공동사업의 "결과에 따른 손익을 귀속받는" "계약상의 권리"가 표시되어야 한다. 이 사례에서 백서는 플랫폼 수익의 30%를 분기마다 토큰 보유자에게 나누겠다고 적었고, 토큰을 산 사람은 플랫폼 운영에 관여하지 않았다. 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위와 구매자들이 기대한 이익의 출처는 미정이다. 따라서 어느 국소가 이 사례의 사실에서 무엇에 대응하는지를 가리려면 국소를 하나씩 떼어 놓고 읽어야 한다.
국소를 하나씩 떼어 놓는 작업은 이 사례에서 필수적이다. 발행자가 기대한 사업 수행의 범위, 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항이 모두 미정인 채로 남아 있으므로, 제6항의 어느 국소가 충족되었는지를 단정할 수 없다. 미정인 항목은 미정으로 남겨 두고, 문언에 나타난 국소의 순서에 따라 그 앞부분부터 차례로 살펴보는 수밖에 없다.
4.2「금전 등의 투자」의 뜻
정의의 자리를 확인한 데서 나아가, 이제 투자계약증권의 첫 요소가 무엇을 요구하는지 살필 차례이다. 제4조제6항은 특정 투자자가 공동사업에 "금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다"고 정의한다. 이 문언은 그 권리가 무엇에 대한 것인지, 곧 금전등이 향할 대상이 공동사업임을 분명히 적고 있다. 다만 문언은 투자의 방식이나 대가의 성격을 더 규정하지 않는다.
그렇다면 투자란 무엇에 대한 것인지, 투자자의 지급이 무엇과 맞바꾸어지는지가 다음 쟁점이 된다. 같은 법 제3조는 금융투자상품을 "이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 “금전등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리"로 정의하고, 이어 "그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 “투자성”이라 한다)이 있는 것"을 요구한다. 즉 금전등의 지급은 권리의 취득을 위한 것으로 그려지고, 그 지급과 회수 사이의 위험이 투자성으로 명명된다.
이 두 정의를 견주면 투자계약증권에서의 투자도 그 자체가 값으로 환산된 대가의 교환이라기보다는, 공동사업을 향한 금전등의 투입으로 읽힌다. 제4조제6항은 투자라는 말 앞에 그 투입의 목적지로서 공동사업을 놓았을 뿐이고, 대가의 존재나 지급의 형태를 따로 적지 않았다. 따라서 투자 요소를 판단하면서 대가 요건을 새로 보태거나 지급의 형식을 문언에 없는 기준으로 제한할 근거는 정의 문장에서 찾을 수 없다.
합성 사례에 이 문언을 대조하면, U재단은 백서에 플랫폼 수익의 30%를 분기마다 토큰 보유자에게 나누겠다고 적고 토큰을 판매했으며, 토큰을 산 사람은 플랫폼 운영에 관여하지 않았다. 토큰 구매자가 지급한 것은 금전등이고, 그 지급의 목적지로 백서는 플랫폼 수익의 분배를 내세웠다. 여기서 금전등이 무엇에 대한 투입인지, 곧 투입의 대상이 되는 사업의 범위는 정의 문언이 요구하는 확인 대상으로 남는다.
다만 그 범위를 확정하는 데 필요한 사실은 미정이다. 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위, 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 정해진 바가 없다. 그리고 판매 이후 1년이 지나는 동안 수익 분배는 한 번도 이루어지지 않았다는 사정은, 지급된 금전등과 기대된 손익 사이의 관계를 가늠하는 자료의 일부로 놓일 뿐, 그 자체로 투자 요소의 충족 여부를 확정하지 않는다.
한편 제3조는 금전등을 "현재 또는 장래의 특정 시점에" 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리라고 적고 있다. 투자의 시점이나 회차가 이미 지난 지급에 한정되지 않음을 뜻하는 문언이다. 반대로 투자계약증권의 정의는 투자란 표현 앞에 시점의 제한을 두지 않았다. 두 문언을 나란히 놓으면, 투자 요소의 판단은 지급이 이루어졌는지의 문제와 함께 그 지급이 공동사업을 향한 것인지를 읽는 문제로 이어진다. 이 판단이 남기는 질문은 투입에 수반된 사정을 정의 문장의 표현에 기대어 가르는 일이다.
4.3투자로 읽히는 사정과 반대쪽
「금전등을 투자하고」라는 표현이 무엇에 대한 투자인지 밝힌 데서 멈추지 않고, 이 사례의 토큰 구매가 그 표현에 닿는지 살피려면 나머지 요소가 함께 놓이는 자리를 따라가야 한다. 투자로 읽히는 사정과 그 반대에 놓이는 사정을, 정의의 문언에 박힌 표현만으로 견주어 가르는 일이다.
투자계약증권의 정의는 「금전등을 투자하고」에 이어 그 투자한 것이 어디에 놓이는지를 말한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조제6항은 "특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다"고 하였다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 이 문언은 투자와 손익의 귀속 사이에 공동사업을 두고, 그 사업을 주로 타인이 수행한다는 점까지 함께 놓는다.
이 사례에서 투자로 읽히는 쪽의 사정은 몇 가지로 겹쳐 있다. 토큰을 산 사람은 플랫폼 운영에 관여하지 않았고, 발행자인 U재단은 백서에 플랫폼 수익의 30%를 분기마다 토큰 보유자에게 나누겠다는 내용을 적었다. 그 문구가 가리키는 이익은 U재단이 이끌 플랫폼의 수익에서 나오며, 토큰을 산 사람은 그 수익의 일부를 나누어 받는 자리에 놓인다. 이는 위 문언의 「주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는」이라는 표현과 같은 결을 이룬다.
다만 위 문언은 「손익을 귀속받는」이라고만 하였고, 그 손익이 반드시 정해진 비율로 정해진 시기에 지급되어야 한다고는 말하지 않았다. 이 사례에서 판매 이후 1년이 지나는 동안 수익 분배가 한 번도 이루어지지 않았다는 사정은, 수익 분배 약정을 이행하지 않았다는 뜻으로만 읽힌다. 그 사정이 곧 위 문언이 요구하는 손익 귀속의 요소를 비운다는 결론으로 이어지지는 않는다. 수익 분배가 지연되거나 이루어지지 않았다는 관찰은 이 사례의 사실이며, 그 결과가 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가를 뜻하지 않는다.
반대쪽에 놓일 사정은 아직 자리가 비어 있다. 백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위, 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 미정이다. 이 항목들은 관찰된 사실의 나열이며, 그 결과가 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가를 뜻하지는 않는다. 위 문언이 투자를 공동사업에 둔 이상, 이 사례에서 그 사업의 자리에 무엇이 놓이는지 밝힐 자료는 이 범위에서 확인되지 않는다. 따라서 투자 요소가 채워지는 쪽의 사정은 위에서 본 바와 같고, 그 반대에 놓일 사정은 미정으로 남는다.
4.4「공동사업」의 뜻
투자 요소가 정해졌다고 해서 정의가 끝나는 것은 아니다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조제6항은 "특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다"고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 투자와 손익 귀속에 더하여 "공동사업"이라는 사업에 관한 요소가 함께 요구되므로, 그 표현이 무엇을 가리키는지 문언에서 읽어야 한다.
먼저 문언은 사업의 주체를 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조제6항에서 "그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)"으로 놓는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 괄호 안의 설명에 따라 "타인"에는 다른 투자자가 포함되므로, 사업의 한쪽에 발행자만 서 있고 다른 한쪽에 다수의 구매자가 모여 있다고 해서 문언상의 결합이 끊어지는 것은 아니다. 이 정의는 사업의 상대방을 발행자 한정으로 좁히지 않는다. U재단의 토큰을 산 사람이 다수였다는 사정만으로 이 문언의 결합이 달라지지는 않는다고 읽힌다.
정의는 사업을 "공동사업"이라고 부르되, 그 말에 별도의 정의를 더 붙이지 않는다. 다만 같은 정의의 뒷부분이 사업의 수행을 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조제6항에서 "주로 타인이 수행한 공동사업의 결과"로 표현한 점이 함께 놓인다. 이 표현은 사업의 결과를 함께 나눌 주체들 사이에서, 수행이 주로 타인의 몫이라는 점을 함께 밝힌다. 문언이 요구하는 것은 이 결합이지, 결합을 이루는 방식의 명칭이나 형태가 아니다. 회사·조합·계약 등으로 짜이는 모양을 요건으로 읽는 표현은 이 조항에서 찾을 수 없다.
같은 이유로 참여 인원의 수에 관한 요건도 문언에 없다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조제6항의 "다른 투자자를 포함한다"는 괄호는 참여자가 여럿일 수 있음을 열어 둘 뿐, 최소 인원이나 구성 비율을 요구하지 않는다. 이 문언에 사람 수를 세어 채우는 기준을 더하면 정의에 없는 요소를 얹게 된다.
이 문언만으로는 항목을 더 확정하기 어렵다. 발행자가 기대한 사업 수행의 범위, 구매자들이 기대한 이익의 출처, 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항은 미정이다. 따라서 U재단의 토큰에 이 요소가 어떻게 놓이는지는 앞의 문언에 놓인 결합의 표현과 이 미정의 항목을 함께 놓고 판단할 일로 남는다.
결국 「공동사업」은 투자자와 타인이 함께 사업에 놓이는 결합을 지칭하며, 그 수행이 주로 타인의 몫인 결과를 함께 나눈다. 이 정의는 결합의 방식이나 참여 인원을 더 요구하지 않는다. 이 사업이 함께 놓이는 사정을 문언에 놓인 표현만으로 가르는 일은 별개의 논의이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조제6항.
4.5사업이 함께 놓이는 사정
「공동사업」의 뜻을 사업 요소만으로 가려낸 뒤에, 그 사업이 어떤 사정 위에 놓이는지를 따로 살펴야 한다. 자본시장법 제4조제6항은 투자계약증권의 정의에서 사업과 사정을 함께 두므로, 사업 자체의 내용과 사업을 둘러싼 조건은 서로 다른 물음이다. 이 절에서는 공동사업이 함께 놓이는 사정과 그 반대쪽에 놓이는 사정을 가르고, 이 사정이 앞서 읽은 사업 요소와 맞물리는 지점을 확인한다. 앞서 합의한 대로 타인 수행과 손익 귀속 요소는 여기서 다루지 않는다.
법 문언은 공동사업에 금전등이 투자된다는 표현을 쓴다. 자본시장법 제4조제6항은 투자계약증권을 "특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다"고 정의한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 이 문장에서 금전등이 투자된다는 대목은 사업에 무엇이 놓이는지를 가르키고, 투자가 함께 놓이는 사정은 사업이 놓이는 자리와 겹치지 않는다.
이 사정은 사업과 분리되는 조건이므로, 사업의 내용을 넓힌다거나 좁힌다거나 하는 일이 아니다. 사업 요소가 무엇을 하는지를 묻는 것이라면, 투자가 함께 놓이는 사정은 사업에 무엇이 들어가는지를 묻는다. 두 물음은 같은 문장 안에 놓여 있으면서도 서로 다른 자리를 차지한다. 합성 사례에서 U재단이 토큰을 판 것이 무엇을 두고 하는 거래인지를 가리는 일은 사업 요소의 몫이고, 그 거래에서 무엇이 사업에 들어갔는지를 가리는 일은 이 사정의 몫이다.
이 사정과 겹치지 않는 쪽에는 투자에 해당하지 않는 자리가 있다. 같은 조항은 증권을 "내국인 또는 외국인이 발행한 금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전등 외에 어떠한 명목으로든지 추가로 지급의무(투자자가 기초자산에 대한 매매를 성립시킬 수 있는 권리를 행사하게 됨으로써 부담하게 되는 지급의무를 제외한다)를 부담하지 아니하는 것을 말한다"고 적는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조). 이 대목은 취득과 동시에 지급하는 것이 무엇인지, 그 밖에 부담하는 지급의무가 무엇인지의 경계를 그어 놓으므로, 사업에 함께 놓이는 사정이 그 경계를 넘지 않는지 함께 살피게 된다.
이 경계는 투자 요소와 사업 요소가 맞물리는 자리를 만들어 낸다. 사업이 무엇을 하는지에 관한 판단은 사업 요소의 몫이고, 그 사업에 무엇이 들어가는지에 관한 판단은 이 사정의 몫이다. 두 판단이 같은 자리를 차지하면 요소가 겹치게 되고, 서로 다른 자리를 차지해야 각 요소가 자기 몫을 맡는다. 반대쪽 사정이 없는 경우에도 사업 요소는 그대로 성립하는지, 이 사정만 따로 성립하는지는 이 둘이 맞물리는 지점에서 드러난다.
이 사정은 투자 요소를 다시 묻지 않고, 사업 요소를 다시 묻지도 않는다. 법 문언이 사업과 투자를 한 문장 안에 나란히 둔 것은 그 둘이 서로 다른 자리를 차지한다는 뜻으로 읽히고, 그 둘이 맞물리는 지점은 자본시장법 제4조제6항의 문언에서 확인된다. 합성 사례에 이 사정을 놓는 일은 다음에 이어지는 일이다.
4.6합성 사례에 놓이는 첫 두 요소
공동사업이 함께 놓이는 사정을 가르는 일에서 나아가, 이제 U재단의 백서와 토큰 판매 가운데 금전 등의 투자와 공동사업에 해당하는 사실만을 가려 읽어야 한다. 자본시장법 제4조 제6호는 투자계약증권을 "특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다"고 규정한다 (가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제10조). 앞 요소에 해당하는 금전 등의 투자와 공동사업의 두 가지를 먼저 사례에 대조한다.
금전 등의 투자 요소는 자본시장법 제3조 제1항에서 "금융투자상품”이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 “금전등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 “투자성”이라 한다)이 있는 것을 말한다"고 적는다 (가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률 제2조). 토큰을 산 사람은 대가를 지급하고 토큰을 취득하였으므로, 지급의 대상이 되는 재산적 가치와 그 회수 위험의 둘레는 관찰된 사실 안에 놓인다. 이 관찰이 확정 손해나 고의의 평가를 뜻하지는 않는다.
공동사업 요소에 놓일 사정은 백서가 적은 내용에서 가려야 한다. U재단은 플랫폼 수익의 30%를 분기마다 토큰 보유자에게 나누겠다고 백서에 적고 토큰을 판매하였다. 이 내용은 수익의 출처와 분배의 방식을 함께 적었다는 점에서, 투자자와 타인 사이에 무엇을 함께 하려는 것인지 읽어 내야 할 문언이다. 그러나 토큰을 산 사람은 플랫폼 운영에 관여하지 않았다는 사실만으로 사업 수행의 범위가 정해지는 것은 아니다.
백서 작성 당시 발행자가 기대한 사업 수행의 범위는 미정이다. 이 항목은 관찰된 사실의 나열 가운데 하나이며, 그 미정의 상태를 채워 넣지 않은 채로 남겨 둔다. 같은 이유로 구매자들이 기대한 이익의 출처도 미정이다. 거래소가 상장 심사에서 확인한 사항 역시 미정이다. 토큰을 산 사람이 플랫폼 운영에 관여하지 않았다는 사실과 거래소가 그 토큰을 상장했다는 사실은 함께 놓여 있으나, 이 두 사실이 곧 공동사업의 성립이나 요건 충족을 뜻하지는 않는다.
공동사업의 둘레에 놓인 이 사정들을 두 요소의 자리에 맞춰 놓고 보면, 금전 등의 투자 쪽은 지급과 회수의 둘레로, 공동사업 쪽은 백서가 적은 수익 분배 문언과 그 문언이 전제한 사업의 둘레로 나뉘어 읽힌다. 판매 이후 1년이 지나는 동안 수익 분배는 한 번도 이루어지지 않았다는 사실은 관찰된 사실의 나열에 남는다. 이 사실이 그 자체로 법적 평가를 뜻하지는 않으므로, 확정 손해나 고의의 판단 자료로 옮겨 놓지 아니한다. 뒤 두 요소, 곧 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익의 귀속과 계약상의 권리의 문제는 이 자리에서 열지 않는다.