요약
조서를 누가 어떤 자리에서 진술을 적어 만든 문서인지 묻고, 그 뜻을 세우는 자리를 살핀다. 조문의 제목이 적어 둔 범위와 각 항이 가리키는 작성 주체를 문언 그대로 확인한다. 제목과 항이 맞물리는 자리를 정리하여 진술을 적어 만든 문서임을 확인하고 다음 장으로 넘긴다.
2.1조서의 뜻을 세우는 자리
자격의 물음과 믿음의 물음이 갈린 자리를 지나, 이제 그 앞에 놓인 문서를 무엇이라 부를지 정하여야 한다. 이 장에서 다룰 문서를 한결같이 '조서'라 부르려면, 이 낱말이 법문 안에서 어떤 자리를 차지하는지 문언에서 끌어와 세워야 한다.
형사소송법 제312조는 조문의 뜻과 범위를 낱낱이 적어 둔 자리이다. 조문의 가장 앞에 붙은 제목부터 법이 이 조에 담을 대상을 가리키는데, 같은 조 제목은 "사법경찰관의 조서 등"이라고 적혀 있다(형사소송법 제312조). 이 제목이 세 낱말을 나란히 놓고 있다. '사법경찰관'은 조서를 작성한 자를 가리키고, '조서'는 이 자리에서 뜻을 세울 문서를 가리키며, '등'은 앞의 두 낱말로 채워지지 않는 나머지가 남아 있음을 적어 둔다.
조문의 본문에 들어서면 '조서'가 앞뒤 말과 함께 놓여 어떤 문서를 가리키는지 더욱 분명해진다. 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서의 증거자격을 적은 문장은 그 문장의 시작을 이렇게 열고 있다(형사소송법 제312조). 조문의 문언에 따라 '조서'는 사법경찰관이 작성한 것이어야 하고, 피의자신문에서 나온 진술을 담은 것이어야 한다. 작성자가 사법경찰관인지, 그리고 그 안에 담긴 것이 진술인지가 함께 놓여야 비로소 이 문장이 가리키는 조서에 든다.
피고인이 아닌 자의 진술을 담은 조서를 다룬 같은 조의 문장에서도 '조서'는 같은 자리를 지키고 있다. 그 문장이 조서의 자격을 이렇게 요구하고 있다(형사소송법 제312조). '사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재'되었다는 요구는, 조서가 남이 말한 것을 그대로 옮겨 적은 문서임을 전제로 삼고 있다. 이 요구를 문언에서 끌어오면, 조서는 사법경찰관이 작성하여 남의 진술을 옮겨 적은 문서라는 뜻이 견고해진다.
같은 조의 마지막 문장은 그 뜻에 무엇을 더하고 무엇을 더하지 않는지 가려 놓는다. 제3항 및 제4항의 준용을 정한 문장은 이렇게 적혀 있다(형사소송법 제312조). '피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'는 작성자가 다르므로 조서라는 낱말의 자리를 그대로 확장하지 않는다. 오히려 이 문장은 준용의 형식을 빌려 조서의 뜻을 벗어난 문서를 같은 규율 아래로 데려오고 있다.
따라서 이 장에서 '조서'라 부를 문서는 사법경찰관이 작성하여 진술을 담은 문서로 뜻을 세우는 것이 문언에 맞다. 이 합성 사례에서 임이 수사기관에서 한 진술을 옮겨 적은 문서가 이 낱말에 드는지 여부는, 그 문서가 누가 작성한 것인지에 따라 갈리며 이 자료가 그 작성자를 밝히고 있지는 않다.
2.2조문 제목이 적어 둔 범위
조서의 뜻을 세웠다면, 그 뜻을 적어 둔 조문의 제목이 정확히 무엇을 범위로 삼는지 살펴보아야 한다. 형사소송법 제312조의 제목은 "사법경찰관의 조서 등"이다. 이 제목은 그 자체로 범위의 표지이다. 법조문의 제목은 해당 조의 내용이 다루는 대상의 테두리를 간략히 알려 주는 역할을 하기 때문이다. 제목에 적힌 낱말을 하나씩 확인하면 그 테두리의 경계가 드러난다.
제목이 먼저 불러 놓는 낱말은 "사법경찰관"이다. 이 낱말은 작성 주체를 특정한다. 조문의 각 항이 설명하는 문서는 모두 사법경찰관이라는 작성자를 전제로 한다. 제3항은 "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"(형사소송법 제312조)라고 하여 작성자를 문언에 적시한다. 제4항 역시 "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서"로 시작한다(형사소송법 제312조). 이처럼 본문이 되풀이하여 적는 작성자가 곧 제목이 불러 놓은 낱말과 같은 자리에 있다. 작성 주체가 사법경찰관인지는 문언에 적힌 낱말이 가리키는 경계이지, 해석으로 확장할 대상이 아니다.
제목이 다음으로 적어 둔 낱말은 "조서"이다. 앞에서 문언으로 세운 뜻 그대로이다. 작성 주체가 사법경찰관인 문서 중에서도 "조서"라 불리는 것들이 이 조문의 논의 대상이다. 제3항의 조서는 피의자신문에 관한 것이고, 제4항의 조서는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 것이라고 문언이 구분한다. 제6항은 "사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서"라고 하여 또 다른 조서를 가리킨다(형사소송법 제312조). 이 세 항이 각각 다른 조서를 부르고 있으되, 세 항의 문서가 모두 "조서"라는 낱말 아래 놓여 있음은 같다.
그런데 이 낱말에 제목이 보태지 않는 것이 한 가지 있다. 조서의 종류나 사건 종류가 한정되지 않았다는 점이다. 제목은 어떤 사건에 관한 조서인지, 수사 단계의 어느 시점에 작성된 것인지 말하지 않는다. 본문이 적시하는 항목도 작성자와 문서의 종류이지 사건의 종류가 아니다. 따라서 사건 종류나 작성 시점에 따른 분류는 제목의 문언에서 끌어올 수 없다. 이 분류를 정하는 것은 제목의 몫이 아니며, 문언이 밝히지 않은 자리는 그대로 남는다.
제목의 마지막 낱말은 "등"이다. 이 글자는 앞의 두 낱말로 열거된 것으로 끝나지 않음을 나타낸다. 그러므로 이 조문이 다루는 대상은 사법경찰관의 조서로만 그치지 않는다. 다만 "등"이 어느 범위까지를 포함하는지는 이 낱말 하나로 정해지지 않는다. 앞의 낱말과 나란히 놓이는 다른 대상의 범위는 조문 본문이 밝히는 몫이다. 실제로 제5항은 "제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다"(형사소송법 제312조)라고 하여, 앞의 항에서 말한 조서와는 다른 문서를 끌어들인다. 제목의 "등"이 예고한 바가 본문에서 어떻게 펼쳐지는지는 문언이 자리마다 밝힌다.
종합하면 형사소송법 제312조의 제목이 적어 둔 범위는 "사법경찰관"이 작성한 "조서"이며, 거기에 한정되지 않는 추가적 대상이 함께 있음을 "등"이 예고한다. 제목은 사건 종류를 문언으로 더 적고 있지 않다. 제목이 밝힌 작성 주체에 관하여는 문언이 적어 둔 낱말 그대로 읽는다. 그러므로 임이 수사기관에서 작성한 진술이 담긴 문서가 이 제목의 범위에 드는지, 그리고 그 문서의 작성자가 누구인지의 문제는 제목의 문언만으로는 결정되지 않는다. 그 자리는 제목 아래 각 항이 적시하는 항목이 다루는 몫으로 남는다.
2.3각 항이 가리키는 작성 주체
제312조의 제목이 적어 둔 범위를 확인한 데 이어, 이제는 각 항이 구체적으로 어떤 주체가 작성한 서류를 대상으로 삼는지를 문언 그대로 분간할 차례이다. 조문은 항마다 '작성한', '기재한', '작성한'이라는 표현 앞에 주체를 적어 두었는데, 그 주체가 항에 따라 달라지므로 이를 혼동하지 않는 일이 이번 절의 출발점이다.
먼저 ③항의 작성 주체를 확인한다. 형사소송법 제312조 제3항은 "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"라고 규정한다. 이 항은 작성 주체를 '사법경찰관'으로 한정하고, 그 작성 대상은 '피의자신문조서'임을 분명히 한다. 작성자가 사법경찰관이라는 점과 서류가 피의자신문조서라는 점이 함께 적시되어야 비로소 ③항의 적용 범위에 들어간다.
다음으로 ④항의 작성 주체를 대조한다. 형사소송법 제312조 제4항은 "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다"라고 규정한다. 이 항은 작성자로 여전히 '사법경찰관'을 적시하되, 그가 기재한 진술의 주인공은 '피고인이 아닌 자'임을 구별해 적고 있다.
⑥항에서 다시 작성 주체를 확인한다. 형사소송법 제312조 제6항은 "사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다"라고 규정한다. 여기에도 '사법경찰관'이 작성자로 적시되어 있으나, 그 기재 대상은 진술이 아니라 '검증의 결과'이다. 즉 ③항·④항이 진술을 담은 조서를 다루는 것과 달리, ⑥항은 검증의 결과를 담은 조서를 다룬다.
한편 ⑤항은 작성 주체를 다르게 적시한다. 형사소송법 제312조 제5항은 "제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다"라고 규정한다. 이 항에서 진술서의 작성자는 사법경찰관이 아니라 '피고인 또는 피고인이 아닌 자'이다. 작성 주체를 화자 자신으로 바꿔 두었으므로, ③항·④항의 작성자와 ⑤항의 작성자를 같은 것으로 읽어서는 안 된다. 이 구분은 문언만으로 확인되는 것이며, 여기에 적시되지 않은 주체나 권한은 덧붙일 수 없다.
2.4제목과 항이 맞물리는 자리
항별로 나뉜 작성 주체를 확인한 다음에는, 조문의 제목과 그 안의 항이 어떤 낱말로 맞물리는지 살펴보아야 한다. 형사소송법 제312조의 제목은 사법경찰관의 조서 등이라고 되어 있고, 그 아래 각 항은 서로 다른 문서를 다룬다. 제목의 낱말과 항의 낱말 사이에 어떤 대응이 성립하는지는 문언에 새겨진 범위 안에서만 확인할 일이다.
우선 제목에 쓰인 핵심 낱말은 "사법경찰관의 조서 등"이다. 법문이 밝힌 바로는 형사소송법 제312조 제3항은 "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"고 규정한다. 이 항은 제목의 "사법경찰관의"와 "조서"라는 낱말을 그대로 이어받아, 작성 주체와 문서 형태를 함께 적시한다.
제4항의 문언은 제3항과 항목을 달리한다. 제4항은 "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다"고 하면서 "다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다"는 단서를 붙인다. 이 항은 "조서"라는 낱말을 이어받되, 그 조서가 기재하는 대상이 피고인이 아닌 자의 진술임을 분명히 한다.
제5항은 다른 종류의 문서를 꺼내 든다. 제5항은 "제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다"고 규정한다. 제목이 "조서 등"이라 되어 있는 것은 이처럼 조서에 준하는 문서까지 함께 적시하기 위한 것으로 읽히며, 진술서는 조서와 나란히 놓이는 대상이다. 이 항에 적시된 "수사과정에서 작성한 진술서"는 앞의 조서와 문서 형태를 달리한다는 점에서 제목의 "등"이 포섭하는 자리에 놓인다.
제6항은 앞의 항과 대상을 달리한다. 제6항은 "사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다"고 규정한다. 이 항의 조서는 검증의 결과를 기재한 것으로서, 제3항의 피의자신문조서나 제4항의 진술 기재 조서와 그 기재 대상이 다르다. 그렇다 하여 사법경찰관이 작성한 조서라는 제목의 낱말과 어긋나는 것은 아니다.
한편 제1항과 제2항은 삭제되어 그 내용이 남아 있지 않으므로, 제목의 낱말과 맞물릴 대상으로 삼을 수 없다. 형사소송법 제312조의 제목에 담긴 "사법경찰관의 조서 등"이라는 표현은, 사법경찰관이 작성한 조서와 그에 준하는 진술서를 함께 가리키는 범위 안에서 각 항이 규율하는 문서를 포섭한다. 이 대응 관계는 문언이 적시한 낱말과 낱말 사이에서 확인한 것에 그치며, 그 밖의 연결을 이 자리에서 더해 넣지는 않는다.
2.5진술을 적어 만든 문서
제목과 항의 낱말이 맞물리는 자리를 살핀 뒤에는, 그 문언이 적어 두는 대상이 무엇인지를 물어야 한다. 조서라는 이름이 붙은 문서가 다루는 것은 사람이 말한 내용이다. 형사소송법 제312조는 사법경찰관이 작성한 문서를 진술에 대한 기재로서 다룬다. 같은 조 제5항은 진술서에 관한 준용 규정을 두면서 "제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다"라고 정한다. 이 규정은 문서 그 자체가 아니라 그 안에 적힌 진술을 증거로 삼기 위한 방식을 다룬다.
조서는 말로 한 진술을 문서로 옮겨 적어 만든 것이다. 형사소송법 제312조 제3항은 "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"라고 정한다. 조서는 사법경찰관이 작성한 문서이지만, 그 안에 실리는 것은 피의자가 말한 내용이다. 문서의 형태를 취하고 있어도 진술을 적어 만든 것이라는 성격은 변하지 않는다.
작성 주체가 누구인가는 조서의 성격을 가르는 기준이다. 같은 조 제4항은 "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다"라고 정한다. 조서를 적어 만드는 주체는 사법경찰관이고, 그 안에 기재되는 진술의 주체는 피고인이 아닌 자이다. 두 주체가 서로 다르다는 점이 이 항의 전제로 놓인다.
같은 항은 증거로 삼기 위한 조건을 단서로 덧붙인다. "다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다"라는 단서가 그것이다. 조서에 적힌 진술이 믿을 만한 상태에서 이루어졌다는 점이 별도로 입증되어야 한다는 조건이 붙는다. 진술을 적어 만든 문서라는 성격과는 별개로, 그 진술이 신빙할 수 있었는지가 요구된다는 점이 여기에서 드러난다.
사건의 공여자 임은 수사기관에서 현금 5천만 원을 사무실에서 건넸다고 진술하였다. 계좌에는 그 무렵 5천만 원을 인출한 기록이 남아 있고, 사무실 출입 기록은 남아 있지 않다. 법정에서 임은 조사 때의 진술을 바꾸었다. 조서에 기재된 임의 진술은 사법경찰관이 작성한 문서에 담긴 진술이고, 임은 그 문서를 작성한 주체가 아니라 진술의 주체이다. 조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이고, 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부는 미정이고, 출입 기록이 남지 않은 이유는 미정이다. 여기 적힌 관찰된 사실만으로는 임의 진술에 대한 신빙성, 증거능력 또는 증명력이 곧 정해지는 것이 아니다.
조서는 말을 문서로 적어 만든 것이고, 그 문서를 적어 만든 주체와 문서 안에 적힌 진술의 주체는 서로 구별된다. 이 구분은 조서를 읽을 때 자리를 잡는 기준이 된다. 조서 안에 적힌 진술에 대한 평가는 이 장이 다루지 않는다.
2.6다음 장으로 넘기는 결론
조서가 적어 만든 문서임을 확인한 뒤에 남는 물음은 그 문서가 무엇을 위하여 만들어졌는가이다. 형사소송법 제312조의 제목이 "사법경찰관의 조서 등"이라 적힌 점은, 이 조문이 다루는 대상이 사법경찰관이 작성한 문서라는 점을 먼저 가리킨다. 조서라 불리는 문서가 한 사람의 말을 다른 사람이 적어 만든 결과물이라면, 누가 적었는지에 따라 그 문서가 받는 요건도 달라진다.
사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 형사소송법 제312조 제3항은 "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"고 정한다. 이 문장에는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었을 것과 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 것이라는 두 가지가 함께 놓여 있고, 두 가지가 모두 갖추어질 때만 증거로 할 수 있다는 뜻이 붙어 있다. 임이 수사기관에서 현금 5천만 원을 건넸다고 말한 내용이 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 적혀 있었다면, 그 조서는 이 항의 문장이 놓은 두 가지를 앞에 두고 읽힌다.
사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 형사소송법 제312조 제4항은 "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다"고 정하고, 이어서 "다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다"는 단서를 둔다. 같은 조항은 제5항에서 "제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다"고 정한다. 임이 공여자로서 조사받으면서 한 말이 이 항들이 다루는 문서에 담겨 있었다면, 그 문서가 증거로 쓰이기 위하여 어떤 문장이 요구하는지를 따로 살핀다.
이 장에서 확인한 것은 조서가 말을 문서로 옮겨 만든 것이고, 그 문서를 만든 이가 누구인지에 따라 형사소송법 제312조가 각 항에서 다른 문장을 놓는다는 점이다. 임이 법정에서 진술을 바꾸면서 밝힌 조사 당시의 마음이나, 사무실 출입 기록이 남지 않은 까닭 같은 것은 이 장이 다루지 않았다. 조서에 담긴 말이 어떤 상태에서 나왔는지, 그 말을 문서로 옮기며 무엇이 남고 무엇이 달라졌는지는 이 장 바깥의 물음이다.
여기까지의 확인만으로는 임의 진술이 담긴 문서가 곧 증거가 되는지, 그 문서에 적힌 내용이 신빙한지가 정해지지 않는다. 형사소송법 제312조의 각 항이 놓은 요건이 무엇이고 그 요건이 이 문서에 어떻게 닿는지를 살피는 일은 이제 시작할 일이다.