요약
조서의 임의성이란 무엇이고 조서의 증거 자격에서 어떤 자리를 차지하는지 묻는다. 제317조의 문언과 자리에서 임의성 의심의 요건 구조와 부당한 방법의 열거를 읽고, 그 조항이 다루는 진술의 범위를 살핀다. 앞 장의 제312조 요건과 임의성의 관계를 정리하여 임의성과 증거 자격의 경계를 세운다.
4.1제317조의 문언과 자리
제312조의 요건이 다루는 범위를 밝힌 뒤에 남는 질문은, 진술의 임의성을 요구하는 규정이 증거 자격을 어디에서 막는가 하는 것이다. 이 물음에 답하려면 형사소송법 제317조의 문언을 먼저 그 자리에 놓고 읽어야 한다. 제317조는 "제317조(진술의 임의성) ①피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다."고 선언한다. 이 항은 진술 자체가 임의로 되지 않았다면 그 진술을 증거로 삼을 수 없다는 뜻을 분명히 적고 있다. 진술의 주체는 피고인인지 아닌지에 따라 갈리지 않는다. 진술이 누구의 것이든, 임의로 되지 않았다면 증거의 자리에 들 수 없다는 문언이 그대로 전한다.
다음으로 제317조는 서류에 같은 기준을 적용한다. 같은 조 제2항은 "②전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다."고 정한다(형사소송법 제317조). 여기에서 서류의 증거 자격은 작성 과정의 임의성과 내용을 이룬 진술의 임의성이 함께 놓이고, 그 임의성이 입증되어야 비로소 열린다. 제1항이 진술 자체를 다루는 데 비하여, 제2항은 그 진술을 옮겨 담은 서류를 다룬다. 그러면서 제2항은 임의성이 있었다는 사실이 증명되지 않았을 때를 함께 적고 있다. 서류를 증거로 삼으려는 쪽에서 임의성을 증명하여야 한다는 요구가 문언에 그대로 남아 있다.
제317조는 검증조서에 관한 특별한 장치도 둔다. 같은 조 제3항은 "③검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다."고 하면서, 검증조서 안의 진술 기재 부분만을 전2항의 규율 아래 둔다(형사소송법 제317조). 이에 따라 검증조서 전체가 임의성의 문제를 겪는 것이 아니라, 진술을 옮겨 적은 부분에 한하여 임의성의 요구가 미친다. 검증으로 확인한 사항을 적은 부분과 피고인이나 피고인 아닌 자의 말을 적은 부분은 조항이 나누어 놓는다. 후자의 부분에 한하여 제1항과 제2항의 예가 따르게 된다.
이렇게 놓고 보면 조문은 세 가지 자리를 차례로 정하고 있음을 알 수 있다. 먼저 제1항은 진술 자체에 임의성의 요건을 둔다. 이어서 제2항은 서류에 같은 요건을 적되, 증명이 더해져야 한다는 점을 덧붙인다. 끝으로 제3항은 하나의 서류 안에서 진술 기재 부분을 따로 찾아내 그 부분만 앞의 규율에 맡긴다. 제1항에서 제3항으로 이어지는 문언이 대상과 조건을 나누어 정리하고 있다.
임의성 요건은 조문에서 증거 자격의 문 앞에 놓여 있다. 제317조 제1항과 제2항 모두 "증거로 할 수 없다"는 결과로 나아가므로, 임의성이 결여되거나 입증되지 않은 진술과 서류는 그 자체로 증거 자리에 들지 못한다. 이는 증명력의 높낮이를 매기는 일이 아니라, 증거로 삼을 수 있는지 없는지를 가르는 자격의 문제이다. 진술이 얼마나 믿을 만한지를 따지는 일과, 그 진술을 증거로 내놓을 수 있는지를 따지는 일은 서로 다른 자리에 있다. 조문이 막는 것은 후자의 자리이다.
앞에서 밝힌 제312조의 요건이 다루는 범위를 넘어서서, 이 규정이 진술의 임의성을 어떻게 요구하는지는 문언이 담은 요건의 모습에서 읽어야 한다. 임의성의 새로운 정의나 조문에 없는 요건을 덧붙이지 않고서도, 제317조는 진술과 서류를 증거의 자리에 들게 하는 문을 어디에 두었는지를 분명히 보여준다. 제317조가 놓은 자리는 진술의 임의성과 서류의 임의성, 그리고 검증조서 속 진술 기재 부분에 관한 것이다. 이 자리를 먼저 밝혀 두어야, 임의성이 의심되는 경우를 어떻게 읽어야 할지 차례를 밟아 물을 수 있다.
4.2임의성 의심의 요건 구조
형사소송법 제317조가 정한 임의성 요건의 자리를 확인한 뒤에는, 이 요건이 어떤 경우에 발동하는지를 적은 문언의 구조가 뒤를 잇는다. 제317조 제1항은 임의성이 없는 진술 자체를 다룬다. 조문은 진술의 증거 능력을 막는 까닭을 '임의로 된 것이 아닌 것'에 두고, 이를 다음과 같이 적는다. "피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다"(형사소송법 제317조). 이 문장은 진술의 증거 능력을 잃게 되는 상태를 '임의로 된 것이 아닌' 것으로 적고 있다.
제317조 제2항은 앞 항의 진술을 담은 서류를 다룬다. 조문은 서류를 증거로 하려는 자가 그 진술의 임의성을 밝혀야 한다는 뜻을 다음과 같이 적는다. "전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다"(형사소송법 제317조). 이 문장에서 '증명된 것이 아니면'이라는 표현은 서류를 증거로 삼기 위한 전제 조건을 서술하고 있다.
제317조는 제3항에서 검증조서의 일부가 진술을 기재한 경우를 별도로 다룬다. 조문은 그 부분에 한하여 앞의 두 항을 적용하도록 하여, 검증조서라고 하여 진술 부분의 임의성 요건에서 벗어나지 않음을 분명히 한다. "검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다"(형사소송법 제317조).
이 문언에 비추어 본다. 수사기관 앞에서 현금 전달 시점을 진술한 뒤 법정에서 그 진술을 바꾸어 말한 경우, 앞의 진술을 담은 서류는 제317조 제2항이 말하는 '전항의 서류'에 놓인다. 그 서류를 증거로 하려면 진술이 임의로 되었다는 것이 증명되어야 한다. 출입 기록이 남지 않은 사정, 조사 상황, 진술을 뒷받침할 다른 자료의 유무는 모두 아직 확정되지 않았다. 이 사정만으로 진술의 임의성이 의심된다고 곧바로 단정할 수는 없다. 앞 항의 진술과 뒤 진술 사이의 차이는 임의성 판단의 출발점에 서지만, 요건 충족 여부의 결론은 조문이 요구하는 증명의 유무와 함께 비로소 그려진다.
형사소송법 제317조 제1항, 제2항, 제3항이 짜놓은 구조는 이 사정을 평가하는 문을 다음과 같이 열어 둔다. 진술 자체가 임의로 된 것이 아니면 증거로 하지 못하고, 서류는 그 임의성이 증명되지 않으면 증거로 하지 못하며, 검증조서 속 진술도 같은 예에 따른다. 따라서 요건의 문은 증명되지 못한 임의성을 끝까지 막아 두는 자리에 놓인다.
4.3부당한 방법의 열거 읽기
앞 절에서 임의성이 의심되는 진술을 적은 요건 구조를 읽었다. 이어서 형사소송법 제317조가 임의성을 깨뜨리는 방법을 어떻게 적고 있는지를 살피되, 조문에 없는 수단을 더하고 항목 사이에 위계를 세우는 일이 없어야 한다.
형사소송법 제317조는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술에 관한 임의성을 적는다. 제1항은 "피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다"(형사소송법 제317조)고 밝히고, 제2항은 "전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다"(형사소송법 제317조)고 덧붙인다. 제3항은 "검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다"(형사소송법 제317조)고 하여 검증조서에 섞인 진술을 다룬다. 이 조문은 임의성이 의심되는 사유를 항목으로 따로 적지 않는다. 따라서 부당한 방법의 목록이 따로 열려 있는 것은 아니며, 임의성이 의심되는 까닭의 자리는 요건 구조 안에 있다.
이 사례에서 임은 수사기관에서 현금 5천만 원을 사무실에서 건넸다고 진술하였다. 그런데 법정에서 임은 기억이 분명하지 않고 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었다. 임이 진술을 바꾼 까닭으로 적은 것은 기억의 불분명함과 선처 기대이다. 이 두 까닭이 제317조의 문언에 적힌 부당한 방법의 항목에 해당하는지는 여기서 적히지 않는다. 조문에 항목이 열려 있지 않으므로, 까닭의 명칭을 새 항목으로 끌어들이는 일은 삼가야 한다.
임의 계좌에는 그 무렵 5천만 원을 인출한 기록이 남아 있고, 사무실 출입 기록은 남아 있지 않다. 이 사실들은 임의 진술이 임의로 되었다는 증명과는 별개의 문제이다. 제2항이 요구하는 것은 진술의 임의성이 증명된 사실이지, 진술 내용의 진실함이 아니다. 조사가 이루어진 구체적 상황과 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부, 출입 기록이 남지 않은 이유는 모두 미정이다.
결국 제317조는 임의성을 잃게 한 수단을 항목으로 적지 않는다. 그러므로 진술의 임의성이 의심되는 까닭을 열거하는 대신, 요건 구조에 비추어 개개의 까닭을 살피는 일이 필요하다. 앞서 읽은 요건 구조는 여기서 그대로 이어지고, 각 까닭의 자리는 항목의 위계가 아니라 문언의 요건 충족 여부로 가려진다.
4.4임의성이 다루는 진술의 범위
제317조가 적은 방법의 항목을 가려낸 뒤에 남는 물음은, 이 문언이 결국 누구의 어떤 진술을 대상으로 삼는지이다. 조문의 문장 구조를 따라가면 대상이 되는 진술의 범위가 그 안에 드러난다.
형사소송법 제317조는 우선 제1항에서 증거로 할 수 없는 진술을 가리킨다. 법원의 공판에 임하는 진술의 증거능력을 가리는 이 조항은 "①피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다"(형사소송법 제317조)고 선언한다. 진술의 주체로 적힌 것은 피고인과 피고인 아닌 자의 둘이며, 그중 어느 쪽이건 임의로 된 것이 아닌 진술은 증거가 되지 못한다. 임이 수사기관에서 한 현금 전달에 관한 진술은 피고인이 아닌 자, 곧 공여자인 자의 진술에 들어맞는다.
제2항은 앞 항의 선언을 서류의 증거능력에 적용한다. "②전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다"(형사소송법 제317조)는 문언에서 대상이 되는 것은 서류이다. 다만 그 서류가 걸리는 까닭은 서류 자체가 아니라, 서류의 작성 또는 그 내용을 이루는 진술이 임의로 되었다는 것이 증명되지 않은 데 있다. 조서에 옮겨 적힌 임의 진술이 그 내용인 진술에 해당하므로, 조서의 증거능력도 같은 요구 앞에 놓인다.
조문은 대상의 범위를 검증조서에까지 넓힌다. 검증조서 가운데 진술이 섞인 부분은 앞 두 항의 규율을 그대로 받는데, "③검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다"(형사소송법 제317조)고 한 것이 그것이다. 여기서 범위가 정해지는 기준은 문서의 종류가 아니라 진술이 기재되어 있는 부분인지의 여부이다.
이 문언들이 적지 않은 것은 진술이 이루어진 절차의 단계이다. 제317조는 수사기관에서의 진술이건 법정에서의 진술이건 가리지 않고, 임의로 된 것이 아닌 진술을 증거에서 밀어낸다. 임이 법정에서 조사 때 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾼 뒤, 그 조사 당시의 진술을 조서로 제출하려는 경우 그 진술이 임의로 된 것인지가 먼저 가려져야 한다. 조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이고, 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부도 미정이다. 계좌에 남은 5천만 원 인출 기록과 남지 않은 사무실 출입 기록은 관찰된 사실이지만, 이 사실들만으로 임의성이 곧 정해지는 것은 아니다.
한편 제312조는 그 조문에 적힌 조서별 요건을 달리하여 둔다. 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 관하여 "③사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"(형사소송법 제312조)고 규정하고, 그 앞에서 작성된 진술서에 관하여는 "⑤제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다"(형사소송법 제312조)고 밝힌다. 이는 조서의 종류에 따른 요건을 적은 것이며, 임의성을 요구하는 제317조의 문언이 대상으로 삼는 진술의 범위를 바꾸지는 않는다.
결국 제317조가 다루는 진술의 범위는 진술의 주체와 진술이 기재된 부분으로 정해진다. 피고인과 피고인 아닌 자의 진술이 모두 그 안에 들어오고, 검증조서에 기재된 진술 부분도 같은 규율을 받는다. 진술이 이루어진 절차 단계는 문언이 적지 않은 채로 남는다.
4.5제312조 요건과 임의성의 관계
제312조가 정한 요건과 제317조의 임의성이 함께 놓일 때, 두 조문의 자리를 나누는 작업이 이어진다.
제317조는 진술이 임의로 된 것이 아닌 때를 증거로 할 수 없는 것으로 정한다. 형사소송법 제317조는 이를 "①피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다."고 선언하고, "②전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다."고 증명의 방향까지 밝힌다. 임의성이 결여된 진술은 어떤 조서에 기재되었든 증거의 자격을 얻지 못하는 셈이다.
형사소송법 제312조는 이와 별도로 조서의 종류별로 증거로 삼을 수 있는 조건을 적는다. 제3항은 "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다."고 하였다. 제4항은 "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다."고 하면서, "다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."는 단서를 둔다. 제5항은 "제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다."고 하였다.
이 두 조문은 나란히 놓일 때 서로 다른 차원의 요건을 묻는다. 제312조는 조서의 작성 경위, 기재의 동일성, 인정이나 신문 같은 공판 단계의 절차를 조건으로 삼는다. 제317조는 진술이 자유로운 상태에서 이루어졌는지를 조건으로 삼는다. 한쪽의 요건이 충족되었다고 다른 쪽의 요건까지 충족되는 것은 아니다. 제312조의 요건을 모두 갖춘 조서도 그 진술이 임의로 된 것이 아님이 밝혀지면 제317조에 따라 증거로 삼을 수 없다.
공여자 임의 사례에서 수사기관 앞의 진술이 조서로 남았다면, 그 조서를 증거로 삼기 위해서는 제312조가 정한 요건과 제317조의 임의성이 함께 검토되어야 한다. 임이 법정에서 기억이 분명하지 않고 조사 때 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾼 것은 임의성의 판단에 관한 사정이 된다. 그러나 이 사정만으로 임의성이 곧 결여되었다고 정해지는 것은 아니며, 제312조의 요건과 결합하여 두 조문이 각각 요구하는 것이 무엇인지를 따로 확인해야 한다.
두 조문이 함께 정하지 않는 것은 이 둘 사이에 새로 만들어진 요건이나 우열의 규칙이다. 제312조와 제317조는 각기 적은 조건을 요구할 뿐, 한 요건이 다른 요건에 앞선다거나 어느 한쪽이 다른 한쪽을 흡수한다는 내용을 두지 않았다. 따라서 임의성은 제312조의 조서별 요건을 대신하는 기준이 아니라, 그 요건에 더하여 별도로 확인되어야 할 사정이다.
4.6임의성과 증거 자격의 경계
제312조의 조서별 요건을 함께 놓고 보았을 때, 남는 물음은 임의성 요건이 조서의 증거 자격에서 어떤 자리를 차지하는가이다. 형사소송법 제317조 제1항은 "피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다"라고 규정한다. 이 문언은 진술 자체의 임의성을 증거 자격의 전제로 삼는다.
임의성이 없는 진술은 그 진술 자체로 증거가 되지 못한다. 그러나 진술이 담긴 서류는 별도의 문언을 따라 판단한다. 형사소송법 제317조 제2항은 "전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다"라고 규정한다. 이에 따르면 서류를 증거로 삼으려면 작성 또는 내용인 진술의 임의성이 먼저 증명되어야 한다. 이 증명의 부담이 임의성 요건을 채우는 첫 관문이 된다.
검증조서에는 진술이 기재된 부분이 끼어들 수 있다. 형사소송법 제317조 제3항은 "검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다"라고 규정한다. 따라서 검증조서라 하여 진술 기재 부분이 예외를 입는 것은 아니고, 그 부분만 앞의 두 항을 적용받는다.
임은이 수사기관에서 사무실에서 현금 5천만 원을 건넸다고 진술하였다. 임의 계좌에는 그 무렵 5천만 원을 인출한 기록이 남아 있고, 사무실 출입 기록은 남아 있지 않다. 법정에서 임은 기억이 분명하지 않고 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었다. 조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이다. 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부도 미정이다. 출입 기록이 남지 않은 이유 역시 미정이다.
이 사례에서 임은의 진술이 임의로 된 것인지, 그리고 그 진술을 기재한 서류의 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명되었는지는 위 관찰된 사실만으로 곧 정해지지 않는다. 제317조는 임의성의 문을 열어 두되, 임의성이 무언인지 그 판단 기준을 문언에서 더 제시하지 않는다. 여기에 적힌 사정은 임의성의 판단에 참고될 뿐이며, 증거 능력이나 증명력에 관한 별도의 평가는 이 문언에서 곧바로 도출되지 않는다. 조사 상황과 보강 자료가 미정인 채로는 임의성의 충족 여부도 미정으로 남는다.
같은 진술이라도 법정에서의 진술과 수사기관 조서의 기재는 제312조와 제317조가 각각 다른 쪽에서 요구하는 요건을 안는다. 임의성은 조서의 증거 자격을 가르는 문이되, 그 문을 넘는 뒤의 판단은 이 문언에서 닫히지 않는다. 여기에 다른 법리가 겹치는 자리는 이 절의 밖에 남는다.