요약
어느 진술을 믿을지에 대한 법관의 판단이 무엇으로 묶이는지 묻고, 사실을 증거에 의하여 인정하여야 한다는 문언과 증명력의 판단이 자유로운 판단에 맡겨진다는 문언을 나란히 놓는다. 증거에 의한 인정의 요구와 증명력 판단의 자유를 차례로 읽어 자유가 닿는 대상과 자유가 멈추는 문언을 가른다. 자유심증의 틀이 남긴 물음을 거둔다.
6.1두 조문의 나란한 배치
법정 밖 진술이 증거의 자리에 서는 경로를 살핀 뒤에는, 그 진술이 앉을 자리를 정하는 틀로 눈을 돌린다. 이 틀을 이루는 조문이 둘이므로, 먼저 두 조문의 문언을 나란히 놓고 각자 무엇을 다루는지 살펴본다.
형사소송법 제307조는 증거재판주의의 조문으로, "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다."라고 선언한다. 같은 조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 덧붙인다. 앞 문장은 사실을 인정하는 데 무엇이 있어야 하는지를 말하고, 뒷 문장은 범죄사실의 인정이 이르러야 할 정도를 말한다.
형사소송법 제308조는 자유심증주의의 조문으로, "증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다."라고 선언한다. 이 문장이 직접 다루는 대상은 증거의 증명력이다. 증명력에 대한 판단이 법관에게 맡겨진다는 뜻이지, 증거가 증거의 자리에 서는 데 필요한 조건까지 새로 정하지는 않는다.
이렇게 놓고 보면 두 조문은 같은 장면의 서로 다른 면을 본다. 제307조는 인정의 근거와 정도를, 제308조는 남은 증거의 증명력을 다룬다. 임의 수사기관 진술이 증거의 자리에 서는 경로를 묻는 질문은 제307조와 제308조 어디에도 그대로 적힌 문언이 아니므로, 두 조문의 문언만으로 그 경로의 요건을 지어낼 수는 없다.
한편 임의 진술이 그 자리에 서고 나면, 그 진술의 증명력은 제308조가 가리키는 대상에 놓인다. 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨진다. 그렇다고 제307조 제2항이 빠지는 것은 아니다. 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다는 제307조 제2항의 문언은 그대로 남는다.
이 두 문언을 놓고 그 사이의 관계를 더 정리하기에는, 조문에 적힌 문언만으로는 부족한 자리가 남는다. 제308조가 법관에게 맡기는 자유판단의 범위가 어디까지인지, 제307조 제2항의 증명의 정도가 그 자유판단에 어떤 경계를 두는지에 관해 두 조문은 문언을 더 두지 아니한다. 두 문언을 그대로 옆에 놓은 채로 남은 자리는 남긴다.
임의 사례에서 현금 인출 기록과 사무실 출입 기록의 유무는 이미 적힌 관찰된 사실이다. 그러나 그 진술의 신빙성, 증거능력 또는 증명력 같은 법적 평가가 이 관찰에서 곧 정해지는 것은 아니다. 두 조문을 나란히 읽는 일은 그 평가가 어느 틀에서 무엇을 근거로 이뤄지는지 그 자리를 가려두는 데까지 나아간다.
6.2증거에 의한 인정의 요구
형사소송법 제308조의 문언이 남긴 문제를 놓고, 이제 제307조가 사실의 인정에 무엇을 요구하는지 그 문언을 읽는다. 제307조는 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"고 선언한다. 이 문언은 사실인정의 근거를 증거에 묶는 요구를 둔다.
형사소송법 제307조 제1항은 위와 같이 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"고 규정한다. 이 조문이 요구하는 것은 사실을 인정할 때 증거에 의하여야 한다는 방식이다. 이 문언은 증거에 의하지 않은 사실인정을 배제한다는 뜻을 담는다. 같은 조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"(형사소송법 제307조)고 덧붙인다. 제2항은 범죄사실에 한정하여 증명의 정도를 요구한다.
이 요구는 이 사례에서 임의 진술을 놓고 판단의 출발점을 이룬다. 임이 현금 5천만 원을 사무실에서 건넸다고 한 진술, 계좌에 남은 같은 액수의 인출 기록, 사무실 출입 기록의 부존재는 각각 증거의 성질을 띠는 관찰이다. 제307조 제1항의 문언은 이들 사실의 인정이 증거에 의하여야 한다는 요구를 둔다. 그 무렵의 인출 기록이 남아 있다는 사실은 그 자체로 증거에 의한 사실인정의 대상이 된다.
그러나 제307조는 어떤 증거를 요구하는지, 어느 정도의 증명이면 충분한지를 이 문언에서 새로 정하지 않는다. 조문은 증거에 의하여야 한다는 방식과, 범죄사실의 경우 합리적인 의심이 없는 정도라는 정도를 둘뿐이다. 임의 진술이 수사기관의 조사에서 이루어졌다는 점, 조사가 이루어진 구체적 상황, 수사기관 진술을 뒷받침할 다른 자료의 존재 여부, 출입 기록이 남지 않은 이유는 미정으로 남는다. 제307조의 문언만으로는 이들 사실이 어떤 증거를 구성하는지, 어느 정도의 증명에 이르는지가 정해지지 아니한다.
여기 적힌 관찰된 사실은 진술의 신빙성, 증거능력 또는 증명력 같은 법적 평가를 곧 정하지 아니한다. 제307조는 사실의 인정이 증거에 의하여야 한다는 요구를 둘 뿐, 그 문언은 증거의 종류나 증명의 정도를 새로 정하지 아니한다. 이 요구는 사실인정의 근거를 증거에 묶는 틀을 이루며, 그 틀 안에서 어떤 평가가 이루어지는지는 이 문언 밖의 문제로 남는다.
6.3증명력 판단의 자유
증거에 의하여 인정하여야 한다는 요구가 무엇을 의무로 두었는지를 살핀 뒤에, 남는 질문은 증거를 평가하는 판단이 자유로운지이다. 형사소송법 제308조(자유심증주의)는 자유심증주의라는 제목 아래 그 답을 한 문장으로 둔다. "증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다." (형사소송법 제308조) 이 문언이 자유에 넘기는 대상은 증거의 증명력이다.
이 문언은 증명력의 판단 주체로 법관을 적고, 그 판단이 자유판단에 맡겨진다고 선언한다. 문언의 어구를 그대로 헤아리면, 자유에 넘겨진 것으로 지목된 것은 증명력이다. 판단의 주체가 법관으로 특정된 것도 문언에 뚜렷이 드러난다. 그런데 문언은 사실인정의 근거가 되는 판단 그 자체를 자유로 한다고 말하지 아니한다. 따라서 이 문언을 사실인정의 자유까지 확장하여 읽는 것은 문언의 범위를 넘는다. 자유의 대상을 어디까지로 볼지가 이 조문의 해석에서 핵심이 되는 까닭이 여기에 있다.
합성 사례에서 공여자 임은 수사기관에서 사무실에서 현금 5천만 원을 건넸다고 진술하였다. 임의 계좌에는 그 무렵 5천만 원을 인출한 기록이 남아 있고, 사무실 출입 기록은 남아 있지 않다. 법정에서 임은 기억이 분명하지 않고 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾸었다. 이 사례에서 수사기관 진술의 내용과 계좌 기록이 서로 어긋나지 않는지, 계좌 기록이 그 진술을 어느 정도까지 뒷받침하는지가 문제로 남는다. 법정에서 바뀐 진술이 앞선 진술을 어느 정도 대체하는지도 함께 헤아려야 한다. 이 사정들을 종합하여 각 증거가 사실의 인정에 얼마나 다가서게 하는지 매기는 작업이 증명력의 판단이다. 위 문언에 따르면 이 판단은 법관의 자유판단에 맡겨진다.
한편 조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이다. 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부도 미정이다. 출입 기록이 남지 않은 이유 역시 미정이다. 이처럼 미정으로 남은 사정이 증명력 판단에 어떤 영향을 주는지는 이 문언만으로 정해지지 아니한다. 판단의 자유가 넓다는 사정이 미정 사정을 어느 방향으로 정해 주는 것은 아니다. 관찰된 사실만으로 진술의 신빙성, 증거능력 또는 증명력 같은 법적 평가가 곧 정해지는 것도 아니다. 남은 사실이 밝혀지면 그에 따라 판단의 재료가 달라질 뿐이다.
따라서 형사소송법 제308조가 자유로 한다고 밝힌 것은 증거의 증명력에 대한 법관의 판단이다. 문언이 적시한 대상이 증명력에 한정되는 이상, 사실인정은 이 자유에 함께 넣어 읽을 수 없다. 이 문언이 무엇을 자유에 넘기는지를 한정하여 읽으면, 사실인정은 별도의 요구 아래 놓이고 증명력의 평가만이 자유판단의 대상이 된다. 그렇게 구분할 때 제307조의 인정 요구와 이 제308조의 자유 판단이 각각 어디에 놓이는지는 그 구분에서 확인할 일이 남아 있다.
6.4자유가 닿는 대상
증명력의 판단이 자유롭다고 본 앞의 논의가 사실인정 그 자체까지 자유롭게 하는지 물어야 한다. 그 자리를 가리려면 형사소송법 제307조가 사실의 인정에 무엇을 요구하는지 먼저 본다. "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"(형사소송법 제307조)는 문언은 인정의 근거를 증거에 묶어 둔다. 이 사례에서 임의 진술과 계좌 인출 기록이 사실인정의 토대가 되는 까닭이 여기에 있다. 자유 판단이 들어설 자리와 인정이 성립할 자리는 이 문언에서부터 갈린다.
형사소송법 제307조는 이어 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"고 요구한다. 이 문언은 인정에 이르는 정도를 함께 묶는다. 따라서 출입 기록이 남지 않은 상태에서 임의 수사 진술과 법정 진술이 어긋나더라도, 그 사실이 곧 인정을 가르는 것이 아니라는 점이 드러난다. 조사 상황과 다른 자료의 유무가 미정으로 남아 있는 이 사례에서 인정의 여부는 이 문언이 정한 도달 정도를 살핀 뒤에 정해진다.
자유 판단의 문언은 다른 항목을 다룬다. 형사소송법 제308조는 "증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다"고 선언한다. 이 문언이 자유에 넘기는 대상은 증거의 증명력이다. 이 사례에서 수사기관 진술과 법정 진술 사이의 엇갈림이 지닌 무게를 법관이 가늠하는 작업이 여기에 놓인다. 같은 문언이 범죄사실의 인정 절차나 도달 정도를 끌어안는 것으로 읽히지는 않는다.
두 조문을 나란히 두면 자리가 분명해진다. 인정은 증거에 의하여야 하고, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도에 이르러야 한다. 이 틀 안에서 증거의 증명력만이 자유판단에 맡겨진다. 이 사례의 계좌 인출 기록이 임의 진얼을 얼마나 떠받치는지, 그리고 법정에서의 번복이 수사 진술을 얼마나 약화시키는지에 관한 판단이 자유가 닿는 자리다. 조사의 구체적 상황과 다른 자료의 존재 여부가 미정으로 남아 있으므로, 그 판단의 결과까지 이 자리에서 정해지지는 않는다.
이 사례에 적용할 내용은 이 범위에 그친다. 여기서 두 문언 사이에 새로 규율하는 기준을 만들지 않는다. 인정의 요구와 자유 판단의 대상이 각각 어디에 놓이는지만 정리한다. 진술의 신빙성, 증거능력, 증명력 같은 법적 평가가 관찰된 사실만으로 곧 정해지지 않는다는 점은 그대로 남는다.
6.5자유가 멈추는 문언
자유 판단의 자리를 확인한 뒤에는 그 자유가 어디서 멈추는지를 물어야 한다. 형사소송법 제308조는 자유 판단의 대상을 밝히면서 그 판단에 한정을 둔다. 형사소송법 제308조는 "제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다."라고 규정한다. 이 문언은 증명력의 판단 주체를 법관으로, 판단 방식을 자유로 정한다. 자유 판단의 확장 여지는 여기까지 문언으로 열려 있다.
그러나 형사소송법 제308조의 문언은 단서나 예외를 함께 적고 있지 않다. 조문이 증명력의 자유 판단만을 다룰 때, 법관의 자유에는 문언이 둔 한계가 함께 읽힌다. 자유 판단의 자리가 정해졌다는 것은 그 바깥의 판단이 자유의 영역에 들지 않는다는 뜻이 된다. 본문의 문언은 증명력에 관한 판단만을 자유 판단에 맡기고 있다. 이에 따라 단서의 문언에 없는 배제 사유를 더하거나 그 의미를 넓히는 읽기는, 문언이 둔 한계를 스스로 넘는 일이 된다.
임이 법정에서 진술을 바꾼 사건에서, 수사기관 진술의 신빙성 판단이 자유 판단에 놓이는지는 증명력의 자리와 나뉘어 읽힌다. 증명력의 판단이 자유의 영역에 들더라도, 그 판단에 앞서 성립과 증거능력이 정해진 뒤에 자유 판단이 시작된다. 임의 수사기관 진술을 증거로 삼을 수 있는지의 문제는 증명력의 문제가 아니다. 출입 기록이 남지 않은 사실은 그 자체로 증명력의 자료가 될 수 있다. 반면에 성립과 증거능력의 자리는 자유 판단으로 대신 정해지지 않는다.
조사가 이루어진 구체적 상황은 미정이다. 수사기관 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지도 미정이다. 출입 기록이 남지 않은 이유 역시 미정이다. 이 사정들은 자유 판단의 범위 안에서 다뤄질 수 있으나, 성립과 증거능력의 문제를 자유 판단으로 대신하지는 못한다. 임이 선처를 기대하고 말하였다는 진술은 자유 판단의 자료로 놓이더라도, 그것만으로 증거능력이 생기거나 소멸하는 것은 아니다. 자유 판단은 채택된 증거가 얼마나 믿을 만한지를 다룰 뿐, 채택되기 전의 문턱을 지우지 못한다.
임의 진술을 두고 남은 관찰된 사실들만 놓고 보면, 그 진술에 대한 법적 평가가 곧 정해지는 것은 아니다. 계좌에서 5천만 원이 인출된 기록이 남아 있는 점은 진술의 한 대목과 맞닿는다. 사무실 출입 기록이 남지 않은 점은 그 진술의 다른 대목과 맞닿지 않는다. 이 두 사정이 각각 무엇을 뒷받침하는지는 자유 판단이 다룰 몫으로 남는다. 다만 그 판단이 시작되는 자리는, 증명력의 문언이 열어둔 자리에 국한한다.
따라서 증명력의 자유 판단이 열린 자리에는 그 판단이 시작되기 전의 문제가 함께 남는다. 성립과 증거능력은 자유 판단이 닿는 대상이 아니며, 그 밖에 증거의 채택과 조사에 관한 사항도 자유 판단으로 정해지지 않는다. 여기 관찰된 사실들로는 임의 진술에 대한 법적 평가가 곧 정해지지 아니하며, 자유 판단의 틀은 증명력의 자리에서만 작동한다. 자유가 멈추는 자리는 바로 형사소송법 제308조의 문언이 그 자유의 대상으로 적어 둔 증명력의 경계이다.
6.6자유심증이 남긴 물음
문언적 한계가 자유 판단의 범위를 밝힌 뒤에는, 자유심증의 틀이 어디까지 남아 있는지 모아둘 차례이다. 자유심증주의는 증거의 증명력을 다루는 규칙이고, 증거재판주의는 사실 인정의 근거와 정도를 다루는 규칙이다. 형사소송법 제307조 제1항은 사실 인정의 출발점을 밝히면서 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"라고 하였다. 이 문언은 증거 없는 사실 인정을 허용하지 않으며, 관찰된 사실만으로 법적 평가가 곧 정해지지 않는다는 점을 함께 분명히 한다.
형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"라고 하여 입증의 정도를 함께 정하였다. 이 문언이 요구하는 정도는 사실의 인정 단계에서 확인할 문제이다. 그 정도에 이르렀는지는 증거가 모였는지와 함께 따져야 하고, 증거의 증명력을 다루는 규정과 자리를 달리한다. 따라서 같은 증거를 두고도 그 증명력을 얼마나 주느냐와 그것이 범죄사실 인정에 충분하냐는 서로 다른 물음이다.
형사소송법 제308조는 "증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다"라고 하여 증명력 판단을 법관에게 맡겼다. 이에 따라 증거가 무엇을 가리키는지, 그 증거가 사실 인정에 이르기까지 어떤 정도로 서 있는지는 법관이 판단할 몫으로 남는다. 다만 자유 판단은 문언의 범위 안에서만 작동하며, 증거 없이 이루어질 수는 없다. 증거 없는 판단이 아니라 증거 위에서의 판단이 허용된다는 뜻이다.
이 틀은 관찰된 사실을 법적 평가로 옮기기 전에 그 사실이 무엇을 가리키는지부터 살피게 한다. 현금 인출 기록은 그 무렵 돈이 움직였음을 가리키는 자료이고, 출입 기록이 남지 않은 것은 그 기록만으로 사무실 출입 여부를 확인할 수 없음을 뜻한다. 수사기관 진술과 법정 진술이 엇갈린다면 두 진술 가운데 어느 쪽에 어떤 증명력을 줄지도 법관이 판단할 몫이다. 이처럼 자료가 무엇을 가리키는지와 그 가리킴을 얼마나 믿을지는 각각 떼어 살펴야 한다.
조사가 이루어진 상황이나 출입 기록이 남지 않은 이유는 밝혀지지 않았다. 그러한 사정이 자유 판단에 쓰일 재료로 아직 갖추어졌는지 여부도 함께 살필 문제로 남는다. 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 역시 미정이다. 자유 판단은 마련된 재료 위에서 작동하므로, 재료가 무엇인지 밝히는 일은 판단에 앞선다.
진술의 신빙성도 이 틀 안에서 다루되, 자유심증이 곧 그 신빙성의 결론을 내는 것은 아니다. 수사기관에서의 진술과 법정에서의 진술이 엇갈릴 때 어떤 판단이 이어질지는 이 장의 범위를 넘어서는 물음이다. 자유심증주의가 남긴 물음은 증거와 증명력의 자리를 모아둔 뒤에 비로소 제대로 열린다.