요약
조서가 증거로 쓰이려면 조문이 어떤 요건을 요구하는지 묻고, 조서의 종류와 항의 배치에 따라 요건을 나누어 읽는다. 피의자신문조서의 인정 요건, 자술서 등 작성자의 요건, 진실한 작성의 절차 요건을 차례로 살펴 각 요건이 어떤 조서에 붙는지 대응을 짚는다. 합성 사례의 조서에 어느 요건이 대응하는지를 놓아 보고, 임의성 요건과의 경계를 가른다.
3.1조서의 종류와 항의 배치
조서의 뜻과 작성 주체를 나누어 살핀 뒤에는, 조서가 증거로 들어오기 위한 요건이 문제된다. 그 요건을 담은 형사소송법 제312조는 한 가지 조서만을 다루지 않는다. 제312조가 적어 놓은 조서의 종류를 조문에서 찾아 그 종류마다 어느 항의 요건이 붙는지 밝힌다.
조문은 먼저 삭제된 항을 둔다. 형사소송법 제312조 제1항과 제2항은 각각 "① 삭제 <2026. 8. 4.>"이고 "② 삭제 <2020. 2. 4.>"이다(형사소송법 제312조). 삭제된 항에 조서의 종류나 요건이 현재 남아 있지 않으므로, 살아 있는 항만이 대응관계의 대상이 된다.
사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 제3항이 다룬다. 형사소송법 제312조 제3항은 "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"고 정한다. 이 항의 요건은 작성 주체가 사법경찰관이고 그 대상이 피의자신문조서인 경우에 붙는다.
사법경찰관 앞에서 피고인이 아닌 자가 한 진술을 기재한 조서는 제4항이 받는다. 형사소송법 제312조 제4항은 "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다"고 쓴다(형사소송법 제312조). 이 항에는 제3항에 없는 단서가 붙어 있고, 신문의 기회라는 요건이 함께 놓인다.
수사과정에서 작성한 진술서는 제5항이 제3항과 제4항에 연결한다. 형사소송법 제312조 제5항은 "제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다"고 밝힌다. 진술서는 그 작성자가 피고인인지 아닌지에 따라 각각 준용되는 항이 갈린다.
마지막으로 검증결과를 기재한 조서는 제6항이 담당한다. 형사소송법 제312조 제6항은 "사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다"고 정한다. 이 항의 요건은 작성자의 진술로 성립의 진정을 증명하는 데 모인다.
이 대응관계를 정리하면, 조문이 적은 조서의 종류는 피의자신문조서, 피고인이 아닌 자의 진술 기재 조서, 수사과정에서 작성한 진술서, 검증결과 기재 조서이고, 삭제된 제1항과 제2항에는 종류가 남아 있지 않다. 요건의 배치는 이 넷에 대해 제3항과 제4항이 나뉘어 붙고 제5항이 진술서에 앞의 두 항을 준용하며 제6항이 검증결과 기재 조서를 별도로 받는 모양이다. 임이 현금 5천만 원을 건넸다고 진술한 바와 같이 이 사례의 진술이 어느 조서에 담겼는지는 미정이고, 조사가 이루어진 구체적 상황도 미정이다. 관찰된 계좌 인출 기록과 출입 기록 부재만으로는 조서의 종류나 요건 충족 여부가 정해지지 않는다.
3.2피의자신문조서의 인정 요건
조서의 종류마다 어느 항의 요건이 붙는지 살핀 데서 나아가, 이제 피의자신문조서에 붙은 요건을 그 항의 문구대로 읽어야 한다. 인정의 주체와 인정의 대상을 구분해 두면, 요건의 문구를 놓치지 않고 읽을 수 있다.
형사소송법 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서를 증거로 하기 위한 요건을 두는데, 그 문구는 다음과 같다. "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다." (형사소송법 제312조) 이 규정에 따르면 요건의 충족 여부는 인정의 주체와 인정의 대상을 나누어 읽어야 한다. 인정의 주체는 "그 피의자였던 피고인 또는 변호인"이고, 인정의 대상은 "그 내용"이다.
위 문구가 전제하는 전제 조건도 함께 읽어야 한다. 조서는 "적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것"이어야 하고, 인정의 시점은 "공판준비 또는 공판기일"이다. 위 문구에서 "그 피의자였던"이라는 수식은 인정 주체를 당시의 피의자에 한정한다는 뜻을 담고, "또는 변호인"은 피고인과 변호인 중 어느 한쪽의 인정으로 족함을 말한다.
이와 달리 제312조 제4항은 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 관하여 "원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명"되는 것을 요구한다. 같은 항의 단서는 "그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다"고 하여 별도의 요건을 둔다. 피의자신문조서에 관한 제3항과 이 단서의 요건은 각각의 항에 붙은 문구이므로, 한 항의 요건을 다른 항에 옮겨 읽을 수 없다.
피의자신문조서의 인정 요건을 인정의 주체와 인정의 대상으로 나누어 읽으면, 위 문구에서 요구하는 것은 조서의 내용에 대한 인정이다. 반면 제4항은 동일성의 증명과 신문 기회를 요구하고, 그 항의 단서는 진술의 상태에 관한 증명을 요구한다. 요건의 충족 여부를 정하는 결론이나 판례가 붙인 새로운 요건은 위 문구에서 확인할 수 없으므로, 문구에 있는 요건을 그대로 두는 것으로 이 문제를 다룬다.
3.3자술서 등 작성자의 요건
피의자신문조서에 붙는 인정의 주체와 대상을 나누어 본 뒤, 그와 나란히 놓인 자술서의 요건을 확인할 차례이다. 형사소송법 제312조 제5항은 어느 조서의 요건을 자술서에 물려 놓는지를 먼저 밝히고 있다. 그 항은 "제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다"라고 정한다(형사소송법 제312조). 자술서를 쓴 사람이 피고인인지 아닌지에 따라 물려지는 요건이 갈린다는 점이 이 항에서 드러난다.
그 중에서 본 사례와 가까운 쪽은 제3항이다. 제3항은 "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"라고 규정한다(형사소송법 제312조). 이 문구가 피의자신문조서에 요구하는 것은 작성 주체가 사법경찰관이고, 인정의 주체가 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이라는 점이다. 피의자가 스스로 수사과정에서 쓴 진술서에는 그 작성 주체 요구가 그대로 들어맞지 않는다.
따라서 두 요건의 차이는 작성자의 자리에서 갈린다. 한쪽은 사법경찰관이 만들어 그 내용을 피고인 쪽이 인정하는 조서이고, 다른 쪽은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 스스로 쓴 진술서이다. 제5항이 준용하는 방식은 그 차이를 지우는 것이 아니라, 작성자가 다른 조서에 같은 요건을 붙이는 것으로 읽힌다.
한편 진술서가 원진술자 아닌 이의 진술을 담을 때는 제4항의 요건이 함께 놓인다. 그 항은 "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다"라고 정한다(형사소송법 제312조). 이 항은 동일 기재의 증명과 신문의 기회, 그리고 단서의 신빙한 상태까지 함께 요구한다.
임이 수사과정에서 쓴 진술서가 있다면 그 인정의 요건은 제5항이 물려 놓은 제3항과 제4항에서 온다. 다만 이 사례에서 조사가 이루어진 구체적 상황과, 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지 여부는 미정이다. 미정인 사정이 남은 채로, 여기에서 확인한 것은 작성자의 자리에 따라 붙는 요건이 갈린다는 대조뿐이다. 그 요건의 충족 여부는 이 사례에서 정해지지 않았다.
3.4진실한 작성의 절차 요건
작성자의 요건에 이어, 조서가 증거로 오르기 위해 함께 갖추어야 할 절차 요건을 형사소송법 제312조 각 항에서 확인한다. 동법 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 두 가지 요건을 함께 요구한다. 그 조서에 관한 조문은 "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"고 되어 있다(형사소송법 제312조). 여기에 붙는 절차 요건은 적법한 절차와 방식에 따른 작성이다. 그 요건은 인정 여부와 함께 충족되어야 한다.
같은 조 제4항은 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대해 절차 요건을 한 번 더 밝힌다. 동법 제312조 제4항은 "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다"고 규정한다(형사소송법 제312조). 조문의 문구에 따르면 이 항의 조서에도 적법한 절차와 방식에 따른 작성이라는 같은 요구가 붙는다. 다만 단서는 기재된 진술이 이루어진 상태에 관한 별도의 조건으로 놓여 있다.
그 단서를 둔 자리는 다음 항의 준용 범위에도 영향을 준다. 동법 제312조 제5항은 "제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다"고 되어 있다. 이에 따라 준용되는 조서에는 적법한 절차와 방식에 따른 작성이라는 요건이 함께 들어온다. 준용되는 진술서에 어느 항의 요건이 함께 붙는지는 조문의 배열에 따라 정해진다.
검증의 결과를 기재한 조서에 대해서도 같은 절차 요건이 다시 나온다. 동법 제312조 제6항은 "사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다"고 규정한다. 이 항에서도 적법한 절차와 방식에 따른 작성은 성립의 진정함의 증명과 함께 요구된다. 조문상 두 요건은 나란히 놓여 있다.
제312조에서 절차 요건은 조서의 종류를 막론하고 같은 표현으로 반복되어 붙는다. 그 표현이 붙는 자리는 각 항이 두는 다른 요건의 옆이다. 그 절차 요건이 충족되었는지 여부는 미정이고, 이를 넘어서는 증명력의 평가는 이 자리에서 정해지지 않는다.
3.5합성 사례의 조서 대응
조서 종류의 대응이 끝난 자리에서, 합성 사례의 임이 수사기관에 한 말이 어느 조서에 놓이는지가 남는다. 형사소송법 제312조는 작성 주체와 진술자의 지위에 따라 대응되는 조서를 나누고 있다. 임은 뇌물 사건의 공여자로서 피고인이 아니고, 임의 말을 받아 적은 것은 사법경찰관이 작성한 조서에 해당한다. 제312조는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 관하여, "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."고 정하고 있다(형사소송법 제312조).
앞 문장에서 확인한 대로, 임의 진술이 놓이는 자리는 이 제312조 제4항의 조서이다. 임이 수사기관에서 한 말은 사법경찰관 앞에서의 진술이고, 그 내용이 조서에 기재된 것으로 본다. 이에 대응하여 임이 직접 쓴 진술서가 있다면 같은 조문의 준용 규정이 적용된다. 제312조는 "제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다."고 하여, 진술서에도 같은 요건이 붙는다. 다만 합성 사례의 임이 진술서를 작성하였다는 사실은 미정이고, 확인된 것은 수사기관에서의 구두 진술뿐이다.
합성 사례에서 임의 진술에 붙는 요건의 목록도 같은 조문에서 읽힌다. 제312조 제4항이 요구하는 요건은, 적법한 절차와 방식에 따른 작성, 조서 기재와 원진술의 동일성의 증명, 피고인 측의 신문 기회, 그리고 단서의 신빙 상태의 증명이다. 임이 사무실에서 현금 5천만 원을 건넸다고 수사기관에서 말한 내용이 조서에 어떻게 기재되었는지는 미정이고, 조사가 이루어진 구체적 상황도 미정이다. 요건의 각 항이 채워졌는지 판단하기에는 확인된 사실이 모자라다.
확인된 사실의 자리도 요건의 항과 대응하여 놓일 뿐이다. 임의 계좌에 그 무렵 5천만 원을 인출한 기록이 남아 있으나, 제312조 제4항은 원진술자의 공판 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의한 동일성의 증명을 요구할 뿐, 인출 기록이 곧 그 증명이 되는 것은 아니다. 사무실 출입 기록이 남아 있지 않은 사정 역시, 기재와 진술의 동일성 또는 신빙 상태와 결부되는지는 미정으로 남는다. 법정에서 임이 기억이 분명하지 않고 조사 때는 선처를 기대하고 말하였다고 진술을 바꾼 것은 공판 진술의 내용에 해당하나, 그 바뀐 말이 위 요건의 충족 여부에 미치는 뜻은 이 자리에서 정하지 않는다.
정리하면, 임이 수사기관에 한 말은 형사소송법 제312조 제4항이 정하는 사법경찰관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술 기재 조서에 대응하고, 임이 작성한 진술서가 있다면 같은 조문 제5항의 준용을 받는다. 이 대응만으로 진술의 신빙성, 증거능력 또는 증명력이 정해지는 것은 아니다. 조사 상황과 다른 자료가 미정인 채로, 요건의 충족 여부는 판단되지 않은 채 남는다.
3.6임의성 요건과의 경계
제312조의 요건이 다루는 범위를 확정한 뒤에는, 그 문언이 닿지 않는 질문을 어디에 맡길지 정해야 한다. 형사소송법 제312조 제3항은 "사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다"고 규정한다. 이 항의 문언은 적법한 작성, 그리고 피의자였던 피고인 또는 변호인의 인정을 요구할 뿐이다. 피의자가 수사기관에서 한 말이 자발적인 것인지에 관한 판단은 이 항에서 직접 다루어지지 않는다.
피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 관하여는 제312조 제4항이 별도의 요건을 둔다. 그 조문은 "사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다"고 하고, 이어서 "다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다"는 단서를 둔다(형사소송법 제312조). 이 단서는 진술의 상태를 요건으로 삼되, 그 내용은 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음"으로 한정한다. 이 문언이 진술의 임의성을 별도로 요구하는지 여부는 제312조 안에서 결정되지 아니한다.
합성 사례의 임은 사무실에서 현금을 건넸다고 수사기관에서 진술한 뒤 법정에서 진술을 바꾸었다. 그의 말이 제312조 제4항의 조서에 놓이는지, 나아가 위 단서의 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음"이 증명되는지의 문제는 앞서 확인한 요건의 문언으로는 결론이 정해지지 않는다. 수사기관에서의 진술을 뒷받침할 다른 자료가 있는지, 조사가 이루어진 구체적 상황이 어떠했는지가 미정인 탓이다.
진술의 임의성을 별도로 규율하는 조문은 형사소송법 제317조에 놓여 있다. 그 제1항은 "피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다"고 하고, 제2항은 "전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다"고 규정하며, 제3항은 "검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다"고 둔다(형사소송법 제317조). 이 조문들은 임의성의 충족 여부를 요구하되, 그 충족 여부의 판단 기준과 판단 방법을 제317조 안에서 새로 정의하지 않는다.
그리하여 이 책의 앞 단위들이 확인한 제312조의 요건은 조서가 증거로 들어오는 문 앞에 놓인 요구들을 문언대로 다룬다. 진술이 임의로 되었는지, 그리고 임의성이 인정되는 조건을 만족하는지에 관한 판단은 별개의 조문이 맡는 영역으로 남는다. 임의성 요건의 문언과 그 자리, 그리고 앞서 확인한 요건과의 관계를 가리는 일은 다음 장에 남는다.