요약
이 장은 법원이 열람을 허용한 뒤 검사가 서류를 내놓지 않은 처지가 무엇을 기준으로 평가되었는지를 묻는다. 2009헌마257 결정이 허용 결정을 따르지 않은 거부를 판단한 기준을 읽고, 결정에 맡긴 것과 남긴 것, 결정과 서류 사이의 간격을 차례로 살핀다. 조문이 둔 제재를 이 평가와 나란히 놓아 이 장이 닫는 경계를 밝힌다.
10.1허용 결정 뒤의 거부
앞 장에서 본 제266조의4의 구조는 불이행의 효과를 절차 안에 두었고, 이제는 그 불이행이 어떤 장면에서 드러났는지를 가를 차례이다. 헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정은 법원이 열람·등사를 허용한 뒤 검사가 거부한 사안을 다루었다. 그 결정은 검사의 거부행위가 어떤 권리를 침해하는지, 그리고 헌법재판소가 어떤 쟁점에서 심사할 필요가 없는지를 밝혔다.
위 사건은 공소제기 뒤 보관된 수사서류를 둘러싼 절차에 놓여 있었다. 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정됨에 따라 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 수사서류 등에 대하여 피고인의 열람·등사신청권이 인정되고, 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 불복절차가 마련되었다. 이에 따라 불복절차를 거쳐 법원의 열람·등사 허용 결정이 내려졌고, 검사는 그 결정을 따르지 않았다. 청구인들의 변호인들이 이 사건 수사서류에 대하여 이미 열람·등사를 마쳤음에도, 헌법재판소는 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 가능성이 크다는 점에서 심판의 이익을 인정하였다. 그러므로 이 사안은 주관적 권리구제의 시점이 지난 뒤에도 심판의 이익이 남는 예외적 사례로 기록된다.
법원의 허용 결정과 검사의 거부라는 두 장면을 견주어 보면, 거부행위가 놓이는 자리가 분명해진다. 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람·등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이다. 따라서 불이행의 불이익은 선택 가능한 대가가 아니라 이행을 강제하는 장치로 읽힌다.
이 해석은 거부행위가 침해하는 권리의 범위로 이어진다. 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람·등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다 (헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정). 나아가 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 된다. 이 판시는 허용 결정이 이미 내려진 뒤의 거부를 그 자체로 기본권 침해로 보는 지점에서 앞 장의 불이행 구조를 확정한다.
그러나 헌법재판소가 모든 거부 사유를 다시 살필 것은 아니었다. 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람·등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람·등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다 (헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정). 이는 신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 한 입법취지와, 이미 법원이 거부처분의 정당성을 심사한 뒤라는 점을 함께 고려한 결론이다. 한편, 명문의 특별규정이 없는 현행 형사소송법하에서도 법원의 열람·등사 허용 결정은 형사소송법 제403조 제1항이 규정한 판결 전 소송절차에 관한 결정이 아니고, 형사소송법 제402조에서 규정하는 일반적인 법원의 결정으로 보아 보통항고의 방법으로 불복할 수 있다고 해석함이 상당하며, 따라서, 검사로서는 법원의 열람·등사 허용결정에 대하여 보통항고를 제기하는 방법으로 불복할 수 있다할 것인바, 이러한 불복절차조차 거치지 아니한 채 이루어진 검사의 이 사건 거부행위는 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다 (헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정). 이 보충의견은 거부의 경로에 불복절차가 남아 있었다는 점을 짚는다.
이 판시를 신의 사정에 옮겨 놓으면, 수사관이 변호인에게 피의자의 뒤쪽에 앉으라고 한 요구는 참여 제한의 정당성이 확정된 결과가 아니다. 반면 법원이 열람을 허용하는 결정을 하였으나 검사가 서류를 내놓지 않은 장면은 허용 결정 뒤의 거부에 놓인다. 다만 변호인이 신문 당시 들을 수 있었던 말의 범위, 후방 착석 요구가 조력에 미친 영향, 거부 사유로 말한 관련 사건의 범위, 법원 결정의 송달일과 이행 요구 시기, 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 미정이다. 결정요지가 확인한 것은 허용 결정 뒤의 거부행위가 그 자체로 기본권을 침해한다는 판단이며, 여기에 더한 사실은 판시로 확인되지 않는다.
이로써 이 사건은 공소제기 뒤의 수사서류 열람·등사 절차에서 허용 결정이 내려진 다음 이행이 되지 않은 지점에 놓인다. 헌법재판소는 거부행위 자체로 침해를 인정하고, 수사서류 각각에 대한 정당한 사유를 다시 심사할 필요는 없다고 하였다. 이 판단은 결정의 이행이 요구되는 자리를 분명히 한다.
10.2결정에 맡긴 것과 남긴 것
형사소송법 제266조의4는 열람·등사 거부를 둘러싸고 법원이 무엇을 결정하고 검사가 무엇을 이행하도록 되어 있는지를 나눈다. 허용 결정이 내려진 뒤에도 서류가 변호인에게 전달되지 않은 장면을 놓고 보아도, 먼저 물어야 할 것은 이 조문이 결정에 맡긴 사항과 그대로 검사에게 남긴 사항이다. 앞서 살핀 두 장면에 이어, 이 절에서는 그 경계를 조문의 문구로만 가른다.
신청의 요건에 대해서는 형사소송법 제266조의4 제1항은 다음과 같이 정한다. "①피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.(형사소송법 제266조의4)" 이 사건에서 검사가 참고인 진술조서의 열람·등사를 거부한 일은 이 항의 신청 사유에 놓인다. 신청의 권자를 피고인 또는 변호인으로 열어 두었다는 점은 방어의 주체를 넓힌다.
법원이 무엇을 판단하는지는 형사소송법 제266조의4 제2항의 기준이 적는다. "②법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다.(형사소송법 제266조의4)" 폐해의 유형·정도, 방어의 필요성, 재판의 신속한 진행, 서류등의 중요성이 곧 판단의 항목이다. 다만 조문은 "명할 수 있다"고 하여 허용을 요구하지 않았고, 허용하는 결정에서는 시기와 방법의 지정, 조건과 의무의 부과까지 맡겼다. 후방 착석 요구 같은 참여 제한이 조건의 형태로 올 수 있는지 여부는 조문이 적지 않았다.
절차의 공정성은 형사소송법 제266조의4 제3항이 지키게 한다. "③법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.(형사소송법 제266조의4)" 결정 전에 검사의 말을 들을 의무가 있으므로, 이 사건의 허용 결정도 이 기회를 거친 뒤의 판단으로 놓이는 셈이다. 그러나 조문은 그 기회가 어떤 형식일지 정하지 않았다.
법원이 사건을 더 보는 수단은 형사소송법 제266조의4 제4항이다. "④법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다.(형사소송법 제266조의4)" 제시 요구와 심문은 모두 "필요하다고 인정하는 때"에 맡겼다. 이 사건에서 법원이 제시 요구를 했는지는 확정되어 있지 않다.
마지막으로 이행의 결과는 형사소송법 제266조의4 제5항이 둔다. "⑤검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다.(형사소송법 제266조의4)" "지체 없이"가 이행의 시기이고, 미이행의 때에는 증거신청을 막는다는 것이 조문이 둔 제재다. 결정에 따르는 의무는 검사에게 남고, 그 의무를 어겼을 때의 효과는 증거신청의 금지로 한정된다. 이 사건에서 법원 결정의 송달일과 이행 요구의 시기, 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 미정이다. 따라서 지금 확정할 수 있는 것은 조문이 이행을 "지체 없이" 요구하고 제재를 증거신청 금지로 적었다는 문구뿐이다.
10.3결정과 서류 사이의 간격
형사소송법 제266조의4는 허용 결정의 이행을 둘러싼 간격을 전제로 두면서도 그 간격이 어떤 결과를 낳는지는 조문 자체가 말하지 않는다. 이전 절에서 허용 결정이 요구하는 이행의 구조를 가른 바, 이제는 법원의 결정과 서류가 변호인에게 도달하는 일 사이에 벌어지는 일을 이 사건의 사실에 따라 살핀다. 여기에서 미이행을 곧 위법으로 확정하지 않고, 참여 제한의 정당성까지 함께 결론짓지도 않으며, 관찰된 사실의 범위를 그대로 둔다.
형사소송법 제266조의4 제5항은 이행의 지연에 어떤 제약이 붙는지를 "검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다"라고 규정한다. 이 문구는 이행을 요구하면서도, 그 요구가 지켜지지 않을 때 무엇이 벌어지는지에 대해서는 증거신청상의 제약만을 둔다. 이 사건에서 법원은 열람을 허용하는 결정을 하였으나 검사는 서류를 내놓지 않았다는 사실이 적혀 있는데, 제5항의 문구는 이 사실이 어떤 법적 결과와 결부되는지를 스스로 밝히지 아니한다.
헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정은 이 간격을 두고 결정의 이행을 강제하는 취지를 밝히면서, 그 취지가 이 사건의 사실에 어떻게 맞닿는지를 읽을 자료를 준다. 법원의 결정에 검사가 따르지 아니한 경우에 무엇을 판단할 것인지에 관하여, 같은 결정은 "이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람·등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람·등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다"라고 판시하였다. 이 판시는 서류 각각마다 거부의 정당한 사유를 따져 묻지 않는 방향을 말하면서도, 이 사건에서 서류가 변호인에게 실제로 도달하였는지와 같은 사정은 그대로 두지 아니하고 넘긴다. 그러므로 이 사건에서 관찰된 미이행 사실과 판시가 다룬 쟁점은 서로 맞닿으면서도, 서류의 미도달에 따른 후속 절차의 진행이 어떻게 되었는지는 자료에 드러나 있지 아니하다.
앞 절에서 본 제2항은 법원이 허용을 명할 때 "이 경우 열람 또는 등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다"라고 규정하여, 결정의 내용이 이행의 방식을 함께 정할 수 있음을 둔다. 이 사건에서 법원 결정의 송달일과 변호인이 이행을 요구한 시기가 미정으로 남아 있으므로, 결정이 어떤 이행을 요구하였는지와 그 요구가 어느 시점에 검사에게 닿았는지 사이의 간격은 사실의 범위에서 확인되지 아니한다. 이 간격이 남아 있는 한, 미이행 사실만으로 위법 여부나 참여 제한의 정당성까지 함께 정하여 말할 수 없다. 결국 이 사건에 드러난 것은 허용 결정이 내려진 뒤에도 서류가 변호인에게 도달하지 않은 처지이며, 그 사이의 일은 미정으로 남는다.
10.4헌재가 판단한 기준
서류가 법원의 결정을 지나서도 변호인에게 도달하지 않았다면, 헌법재판소는 그 빈자리를 무엇으로 보았을까. 헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정은 검사의 거부행위를 평가하는 기준을 결정요지에서 밝히고 있다. 이 결정이 실제로 다룬 쟁점의 범위를 그 문구에 따라 가를 필요가 있다.
이 사건에서 청구인들은 수사서류의 열람·등사를 이미 마쳤다. 그럼에도 헌법재판소는 심판의 이익을 인정하였다. 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 뒤의 절차가 이 사건에 적용되었다는 점이 그 까닭이다. 헌법재판소는 "이 사건의 경우 이러한 불복절차에 따른 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 검사가 따르지 않은 경우로서 이 사건과 유사한 사건에 대하여 헌법적 해명이 이루어진 바없고, 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 가능성이 크다고 할 것이므로, 비록 청구인들의 주관적 권리보호의 이익이 소멸하였다 하더라도 이 사건 심판청구에 있어서는 심판의 이익이 여전히 존재한다"(헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정)고 보았다. 확정된 청구인들의 구제보다 반복될 침해의 해명이 이 심판을 붙들어 둔 셈이다.
그 해명은 열람·등사권의 지위에서 출발한다. 헌법재판소는 "변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다"(헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정)고 선언하였다. 이 선언에 따라 제한이 결과적으로 피고인의 재판을 받을 권리나 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하면 헌법에 위반된다. 신의 사건에서 변호인이 참여하고도 뒤쪽에 앉은 자리가 이 구성요소를 어떻게 제한했는지는 아직 확정되지 않았다.
검사가 법원의 허용 결정을 따르지 않은 행위는 이 구성요소에 대한 침해이다. 형사소송법 제266조의4 제5항은 불이행 시 증거신청을 못하게 하는 불이익을 두고 있다. 그 의미에 관해 헌법재판소는 "법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다"(헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정)고 밝혔다. 허용 결정에 따르지 않은 검사의 거부행위는 증거신청 불이익에 그치지 않고, "피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다"(헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정).
그렇다면 거부한 서류마다 따로 정당한 사유를 살펴야 하는지가 문제이다. 이 쟁점에 관해 헌법재판소는 "수사서류 각각에 대하여 검사가 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다"(헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정)고 판단하였다. 그러므로 신의 사건에서 검사가 말한 관련 사건 수사의 지장은 이 판단이 다룬 범위에 담기지 않는다. 거부 사유의 적법성도 여기서 확정되지 아니한다.
이 판단의 범위는 거부행위 자체에 머문다. 참여 제한의 정당성이나 후방 착석 요구가 조력에 미친 영향은 이 결정이 다룬 쟁점의 바깥에 있다. 보충의견은 불복수단의 마련을 논하면서도 "이러한 불복절차조차 거치지 아니한 채 이루어진 검사의 이 사건 거부행위는 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다"(헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정)고 보았다. 법원 결정의 송달일과 이행 요구의 시기, 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 미정으로 남는다.
10.5제재와 평가의 나란히 놓기
앞 단위가 확인한 평가의 근거를 받아, 그 평가가 나란히 놓인 조문상의 제재와 어떻게 어긋나는지가 남은 물음이다. 형사소송법은 법원의 허용 결정을 이행하지 않는 검사에게 정해진 불이익을 두고 있고, 헌법재판소는 같은 불이행을 두고 기본권 침해를 선언하였다. 우선 조문이 직접 규정하는 제재의 문구를 확인할 필요가 있다.
형사소송법 제266조의4 제5항은 불이행에 대한 제재를 이렇게 두고 있다. "검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다"(형사소송법 제266조의4). 이 조문은 이행을 강제하는 직접적 수단을 두지 아니하고, 증거신청에서 배제되는 결과만을 불이익으로 지정한다. 이 사례에서 검사가 결정을 이행하지 아니하고 서류를 내놓지 않은 것은 바로 이 항이 전제하는 상황에 놓인다.
헌법재판소는 이 제재의 의미를 형사소송법 제266조의4 제5항에서 다시 읽는다. 이는 "검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로"(헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정). 여기에서 제재는 이행을 목표로 하는 장치로 읽히며, 증거신청의 배제는 이행하지 아니한 경우에 남는 결과로 한정된다.
같은 결정은 불이행이 남기는 평가를 덧붙인다. "법원의 열람·등사허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다"(헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정). 이 평가는 조문이 지정한 증거신청상의 불이익을 넘어, 거부행위 자체가 방어권에 관한 기본권을 침해한다고 말한다.
나란히 놓으면 둘은 같은 불이행에 대하여 서로 다른 문장으로 답한다. 조문은 "해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다"(형사소송법 제266조의4)는 제재의 범위를 가리키는 데 그친다. 헌법재판소는 그 불이익에 그치지 아니하고 거부행위가 기본권을 침해한다고 평가하면서, 제재의 문구를 이행 강제의 장치로 읽는다.
이 사건에서 변호인의 후방 착석 요구나 관련 사건의 범위처럼 미정으로 남은 사정은 이 대조의 문구를 넓히거나 줄이지 아니한다. 결정은 수사서류 각각에 대한 거부의 정당한 사유를 다시 심사할 필요성을 말하면서도, 그 심사를 이 사건의 평가 안에 넣지는 아니하였다.
10.6이 장이 닫는 경계
제재와 평가를 나란히 놓아 읽은 뒤에는, 법원이 열람을 허용한 뒤 검사가 서류를 내놓지 않은 상황을 어떻게 평가할지가 남는다. 이 사건의 관찰된 사실은 여기까지이며, 그 사실에 어떤 법적 평가가 붙을지는 아래의 인용이 닿는 범위 안에서만 밝힌다.
형사소송법 제266조의4는 열람·등사 거부에 대한 불복 절차를 신설하면서 이행 의무와 불이익을 함께 두었다. 이 항은 신설 당시의 조문에 해당한다. 이 사건에서 법원이 열람을 허용하는 결정을 하였으나 검사가 서류를 내놓지 않은 사정이 문제되는 까닭은 바로 이 이행 의무 때문이다. 형사소송법 제266조의4 제5항은 다음과 같이 정한다. "검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다." 이 조문은 불이행에 따른 증거신청상의 불이익을 직접 규정하고 있다.
헌법재판소 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정은 이 불이익의 의미를 더 넓게 읽는다. 결정은 법원의 열람·등사 허용 결정에도 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니한 경우의 법적 효과를 다음과 같이 밝힌다. "그러므로 법원의 열람·등사허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다." 이 사건에서 검사가 법원의 결정 뒤에도 서류를 내놓지 않았다면, 그 거부행위는 증거신청 불이익에 그치지 않고 방어권 침해로 이어진다는 뜻이다.
한편 결정은 그러한 거부행위를 다루는 심사의 방식도 한정한다. 같은 결정은 그 까닭을 다음과 같이 설명한다. "신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람·등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람·등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람·등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람·등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다." 이 사건에서 거부 사유로 말한 관련 사건의 범위가 무엇인지에 관하여는 자료가 정해 둔 바가 없으나, 그 범위를 따져 보는 일은 이 결정이 그린 평가의 자리에 놓이지 않는다.
남은 것은 이 장이 멈출 자리이다. 관찰된 사실은 여기까지이고, 참여 제한의 정당성이나 열람 거부의 위법성에 관한 확정된 결과는 이 자리에서 나아가지 않는다. 수사기록 열람·등사가 헌법적 근거를 어디에 두는지라는 물음은 닫히지 않고 남는다.