요약
이 장은 수사 현장의 참여와 기록의 열람이 나뉜 두 권리인지, 같은 방어권의 두 얼굴인지를 묻는다. 참여를 정한 조문과 열람을 정한 조문을 나란히 놓고, 방어가 아는 것에서 시작한다는 논지가 두 권리를 어디까지 묶는지 검토한다. 확인되지 않은 항목을 나열하여, 이 권이 확정하지 않은 판단을 뒤 장으로 넘긴다.
13.1방어권의 조문적 출발점
형사상 자기에게 불리한 진술을 강요받지 않을 자유에서 멈춘 물음은, 신이 받는 신문과 변호인의 조력이 결국 어떤 조문에 기대는지로 이어진다. 헌법 제12조의 문언을 처음부터 끝까지 훑어 보아야 한다. 대한민국헌법 제12조 제1항은 "제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."(대한민국헌법 제12조)고 선언한다. 이 항의 후반은 심문을 법률에 근거한 절차에 묶는 문장이라서, 신이 받는 신문이 법문에 기대어 있음을 그대로 보여 준다.
자백 강요의 금지는 뒤이은 항에서 이어진다. 같은 조 제2항은 대한민국헌법 제12조 제2항에서 "②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다."고 정한다. 신이 신문 자리에서 무엇을 말할지를 스스로 정할 수 있으리라는 기대는 이 항의 문언에 직접 놓인다. 다만 이 항은 조력을 어떻게 행사할지까지 정하지 않으므로, 변호인의 조력에 관한 근거는 항을 옮겨 찾아야 한다.
조력권의 근거로 향하는 문장은 제4항에 있다. 대한민국헌법 제12조 제4항은 "④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다."(대한민국헌법 제12조)고 규정한다. 조항은 "체포 또는 구속을 당한 때"와 "즉시"를 함께 두어, 조력을 받는 시점과 방법에 대한 판단을 법률의 몫으로 남긴다. 신이 신문 전에 변호인을 선임하고 그가 신문에 참여한 것은 이 조문이 염두에 둔 조력의 행사에 놓이지만, 조문은 그 참여가 어떤 자리에서 어떻게 이루어지는지까지 적지 아니한다.
알 권리의 보장도 함께 놓인다. 같은 조 제5항은 대한민국헌법 제12조 제5항에서 "⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다."(대한민국헌법 제12조)고 하여, 체포 또는 구속의 이유를 알고 그 사실을 가족등 법률이 정하는 자에게 통지받을 권리까지 함께 보장한다. 통지의 범위와 시기가 "법률이 정하는 자"에 맡겨진 점은 조문이 사실관계와 권리관계의 구체적 확정을 법률에 위임하고 있음을 나타낸다. 신에 대한 통지 여부는 밝혀진 사실에 드러나지 아니한다.
심문과 조력의 관계에 관해 헌법 제12조가 직접 놓은 문장은 여기까지이다. 조문은 심문의 근거를 법률에 두고 조력을 체포 또는 구속의 시점에 묶어 보장한다. 신이 조력을 받기 전에 참여를 요청하거나 변호인이 서류를 열람할 권리를 행사할 수 있는지는 이 조문 안에서 직접 결정되지 아니한다. 법원이 열람을 허용한 결정의 이행과 검사의 거부 사유인 관련 사건의 범위도 역시 이 조문의 문언만으로는 정해지지 아니하며, 미정으로 남는다. 이 문언의 테두리를 먼저 확인하는 것이 참여와 열람의 관계를 묻는 데 필요한 출발이 된다.
13.2참여 조문이 정한 자리
형사소송법 제243조의2는 변호인의 참여 자리를 신문의 절차 속에 둔다. 법원의 인신구속을 다룬 앞 절의 논의를 받아, 이 조문이 참여를 통해 무엇을 정하는지 그 문언의 범위를 살필 차례이다.
변호인이 피의자신문에 참여할 수 있는 근거는 신청 절차에서 시작된다. 형사소송법 제243조의2 제1항은 "사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다"고 정한다. 이 문언은 참여의 주체, 신청의 경로, 참여의 의무를 함께 적고 있다. 신은 피의자신문을 받기 전에 변호인을 선임하였다. 그러므로 위 조문이 정하는 신청 요건은 이 사례에서 충족된 것으로 보인다.
변호인이 둘 이상일 때의 지정 문제도 이 조문이 직접 다룬다. 같은 조 제2항은 "신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다"고 선언한다. 이 사례에서 변호인의 수가 몇 명이었는지는 관찰된 사실로 적혀 있지 않다. 따라서 지정 규칙이 이 사건에 적용될지는 미정이다.
참여한 변호인이 신문 중과 신문 후에 행사할 수 있는 권한은 제3항에 구체화된다. 형사소송법 제243조의2 제3항은 "신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다"고 밝힌다. 이 단서는 참여란 자리에 물리적으로 앉아 있는 데 그치지 않고, 이의 제기와 의견 진술을 수반함을 뜻한다.
그렇다면 참여한 변호인의 앉을 자리를 이 조문이 어디까지 정하는가. 관찰된 사실에 의하면, 수사관은 변호인에게 피의자의 뒤쪽에 앉으라고 하였다. 형사소송법 제243조의2의 문언은 참여의 의무와 지정 방법, 의견 진술의 절차를 다룰 뿐이다. 이 조문에 변호인의 좌석 배치를 정하는 문구는 보이지 않는다. 따라서 뒤쪽 착석 요구가 참여를 실제로 제한했는지, 제한이라면 정당한 범위 내에 있었는지는 이 문언만으로 확정할 수 없다.
참여의 내용은 신문조서에도 남아야 한다. 제5항은 "사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다"고 정하고, 제4항은 변호인 의견이 기재된 조서를 변호인에게 열람하게 한 뒤 기명날인 또는 서명을 받도록 한다. 참여와 그 제한이 조서에 기재되는 것은 이 사례에서 후방 착석 요구의 내용이 어떻게 기록되었는지를 확인하는 문제와 맞닿는다. 다만 그 요구 자체의 정당성 여부는 별도로 남는다. 이와 같은 참여 조문의 문언은 신문 참여를 가능하게 하는 틀을 그릴 뿐, 이 사례의 참여 제한을 법적으로 확정하지는 않는다.
13.3열람 조문이 정한 서류
변호인의 자리를 두고 남은 의문은, 그 자리를 지키며 얻은 말이 결국 무엇을 볼 수 있게 하는지를 묻는 쪽으로 이어진다. 형사소송법 제266조의3은 공소제기 뒤 검사가 보관하는 서류를 열람하는 신청을 다룬다. 열람 조문이 신청 대상과 시기를 어떻게 벌리는지 읽고 나면, 검사가 거부 사유로 삼은 말이 어느 범위를 겨냥하는지를 글자 그대로 확인할 수 있다.
신청할 수 있는 것을 무엇으로 정하는지부터 살핀다. 조문 제1항은 먼저 신청의 주체와 시기를 정하고, 이어서 서류등의 범위를 네 항목으로 든다. 변호인이 참고인 진술조서를 손에 넣고자 할 때는 그 진술조서가 어느 항목에 놓이는지가 관건이다. 이에 대해 형사소송법 제266조의3제1항 본문은 "피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다"고 정한다. 같은 항 제2호는 "검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등"을 하나의 대상으로 든다(형사소송법 제266조의3). 이 두 문언에 따르면 신청은 공소제기 뒤에 있고, 대상은 그 사건에 관한 서류등 가운데 공소사실의 인정이나 양형에 영향을 미칠 수 있는 것이다.
같은 항의 단서는 신청의 주체를 가른다. 형사소송법 제266조의3제1항 단서는 "다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다"고 정한다. 단서는 등사나 서면의 교부를 변호인 쪽에 모아, 신이 변호인을 둔 경우에는 변호인의 신청으로 등사를 구하는 경로를 남긴다.
열람의 한계는 조문 제2항이 정한다. 형사소송법 제266조의3제2항은 "검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다"고 정한다. 검사가 신의 신청을 거부하며 내세운 사유가 바로 이 항의 네째 자리에 놓인다. 다만 "관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유"라는 문언이 어떤 사건을, 또 얼마나 넓게 가리키는지는 이 문언만으로 정해지지 않는다. 거부의 위법 여부 역시 미정의 문제로 남는다.
거부가 문자로 남지 않도록 조문이 절차를 덧붙인 점도 함께 읽는다. 형사소송법 제266조의3제3항은 "검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다"고 정하고, 제4항은 "피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4제1항의 신청을 할 수 있다"고 정한다. 이 두 항은 통지와 그에 따른 신청의 시기를 잇는데, 법원 결정의 송달일이나 이행 요구 시기, 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 미정으로 남는다.
열람이 일부러라도 열어둘 자리를 조문이 다시 못박는 점도 짚고 넘어간다. 형사소송법 제266조의3제5항은 "검사는 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다"고 정한다. 서류등의 목록은 상당한 이유가 인정되어도 막을 수 없으므로, 신의 사건에서 검사가 거부의 범위로 삼은 것이 목록에까지 미치는지는 이 문언에 따라 확인할 문제가 된다.
앞 단위가 읽은 참여의 자리가 열람의 대상과 이어지는 방식도 이 조문에서 드러난다. 변호인이 피의자신문에 함께 있었다 하더라도, 얻은 말을 검사가 보관하는 서류등으로 옮겨 신청하는 것은 공소제기 뒤의 절차를 따른다. 반대로 참여에서 제한된 자리가 열람으로 메워지는 범위는, 열람이 신청할 수 있는 서류등의 범위에 따라 달라진다. 서류등의 목록은 막을 수 없다는 문언이 남긴 자리와, 상당한 이유로 거부하거나 범위를 제한할 수 있다는 문언이 남긴 자리를 나란히 놓고 보아야 하는 이유가 여기에 있다.
13.4두 권리를 묶는 논지
열람 조문이 정한 서류의 범위를 확인한 뒤, 남는 물음은 참여와 열람이 하나의 방어 권리를 이룬다는 논지가 신의 사건에서 어디까지 미치는지이다. 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리를 먼저 선언하므로, 그 조항의 문언을 놓고 물음을 시작한다.
대한민국헌법 제12조는 체포·구속된 자에게 조력을 보장하면서 그 시점과 사유를 밝힌다. 체포 또는 구속을 당한 때의 권리를 적은 이유는 신문의 참여 자격이나 서류의 열람 대상을 정하기 앞서 조력을 받을 지위를 확정하는 데 있다. 형사소송법 제243조의2는 수사기관의 신문에 변호인을 참여하게 하는 절차를 마련하고, 제266조의3은 공소제기 후 검사가 보관하는 서류등의 열람을 신청할 수 있게 한다. 두 조문은 모두 변호인의 조력을 실질화하되, 참여 조문이 다루는 것은 신문의 장면이고 열람 조문이 다루는 것은 검사가 보관하는 서류등이다. 따라서 어느 쪽이 곧 방어의 전부인지는 각 조문의 문언만으로 정해지지 않는다.
조력의 내용을 구체화한 형사소송법 제243조의2제1항은 신문 참여 신청과 수사기관의 의무를 함께 적고 있다. 신은 피의자신문 전에 변호인을 선임하였고 변호인은 신문에 참여하였다. 참여 자체가 막힌 사건이 아니므로, 후방 착석 요구가 남기는 것은 참여의 실질이다. 그 요구가 신문에서 들을 수 있었던 말의 범위에 어떤 영향을 주었는지는 확인되지 않았다. 참여 조항은 참여 방식이나 착석 위치를 정한 문언을 갖고 있지 않다.
조력의 또 다른 면을 다루는 형사소송법 제266조의3제1항은 공소제기 후의 서류등 목록과 그 안의 서류등에 관하여 열람·등사를 신청할 수 있게 한다. 변호인이 참고인 진술조서의 열람·등사를 신청한 뒤 검사가 거부하였고, 법원이 열람을 허용하는 결정을 하였으나 서류가 제출되지 않았다는 사실은 이미 적었다. 검사가 거부 사유로 든 관련 사건의 범위는 문언 밖에서 확정되지 않는다. 열람 조항의 단서와 예외를 함께 읽어야 참여 조문과 겹치는 지점이 드러난다. 제266조의3제1항 단서는 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인이 열람만을 신청할 수 있다고 한정하며, 제2항은 거부의 상당한 이유로 여러 사유를 함께 적고 제3항은 서면 통지 의무를, 제5항은 목록에 대한 거부 금지를 둔다.
두 권리를 하나로 묶는 논지는 결국 하나의 조력이라는 이름 아래 두 장면을 함께 읽는 태도이다. 참여의 실질이 훼손되면 열람으로 보완될 수 있고, 열람이 막히면 참여로 확보한 진술의 의미가 줄어든다. 다만 헌법 제12조는 조력을 받을 권리를 적을 뿐, 참여 방식이나 서류 열람의 세목을 직접 정하지 않는다. 참여 제한의 정당성이나 열람 거부의 위법 여부는 자료의 문언 밖으로 나가지 않는다. 미정인 항목은 미정으로 남는다.
13.5확인되지 않은 항목의 나열
권리를 하나로 묶어 읽고 나면, 다음으로 남는 일은 문언에서 확인된 것과 그렇지 않은 것을 가르는 일이다. 형사소송법 제243조의2제1항은 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 신문에 참여하게 하여야 한다고 정하고 있다. 이 조문은 참여의 방식을 자세히 밝히지는 않는다. 그렇다면 피의자신문에서 변호인이 들을 수 있었던 말의 범위가 어디까지인지에 관한 판단 근거는 이 조문에서 확인되지 않는다.
형사소송법 제243조의2제3항은 "신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다"고 정하고 있다. 참여한 변호인에게는 이의 제기와 의견 진술이 주어져 있다. 그런데 신문 중의 말을 제대로 듣지 못한 변호인이 어떤 방식을 부당하다고 이의를 제기할 수 있는지, 이 조문은 그 수준을 밝히지 않는다. 형사소송법 제243조의2제5항은 "사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다"고 정하고 있다. 이에 따라 참여와 그 제한에 관한 기재는 남는다. 그러나 그 기재가 후방 착석 요구를 온전히 담아내는지, 그 요구에 따라 놓인 거리에서 어떤 말이 들리고 어떤 말이 들리지 않았는지는 미정이다.
형사소송법 제266조의3제2항은 열람·등사를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있는 상당한 이유로 "국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등"을 들고 있다. 검사가 거부 사유로 말한 관련 사건이 어느 사건을 가리키는지, 그 사건과 공소제기된 사건이 어떤 관계에 있는지는 미정이다. 같은 항에서 "구체적인 사유"가 요구되어 있으므로, 수사에 지장이 있다는 검사의 말만으로 관련 사건의 범위가 확정된 것은 아니다. 형사소송법 제266조의3제5항은 "검사는 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다"고 정하고 있다. 목록에 관한 한 거부의 문이 닫혀 있다. 변호인이 신청한 것이 참고인 진술조서 본문인지, 목록과 함께 신청된 것인지 역시 미정이다.
형사소송법 제266조의3제3항은 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 "지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다"고 정하고, 제4항은 "검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4제1항의 신청을 할 수 있다"고 정한다. 거부의 통지 방식과 시한이 놓인 자리는 이 두 항에서 드러난다. 그러나 법원이 열람을 허용하는 결정을 내린 뒤 그 결정이 언제 검사에게 송달되었는지, 변호인이 언제 이행을 요구하였는지는 미정이다. 이 두 시점이 확인되지 않은 채로는 제3항의 시한이나 제4항의 기산점을 사건에 대입할 수 없다.
법원 결정에 검사가 서류를 내놓지 않은 뒤에 어떤 절차가 어떻게 진행되었는지 역시 미정이다. 여기 적은 것은 참여 제한과 열람 거부를 둘러싸고 관찰된 사실의 나열이다. 후방 착석 요구가 조력에 미친 영향, 참여 제한의 정당성, 열람 거부의 위법성은 이 목록에서 판단을 끝낼 사안이 아니다. 확인되지 않은 항목은 미정의 자리에 그대로 둔다.