요약
이 장은 변호인에게 후방 착석을 요구한 수사관의 처지가 무엇을 기준으로 판단되었는지를 묻는다. 2016헌마503 결정이 변호인 참여의 법령 기초를 두고 후방 착석 요구를 평가한 기준을 읽고, 착석 위치가 조력의 실질에 미치는 자리를 살핀다. 사례의 착석 요구를 여기에 대입하여 이 장이 닫는 자리와 다음 쟁점을 밝힌다.
6.1쟁점의 자리: 후방 착석 요구
사실 나열과 평가의 경계를 확인한 뒤에 놓이는 물음은, 뒷자리 앉기 요구가 헌법재판소의 판단에서 어떤 자리를 점하는가이다. 이 물음에 답하려면 2016헌마503 결정요지가 다루는 처분이 무엇인지 먼저 가려야 한다. 그 처분을 정확히 잡아 두지 않으면 뒤이어 읽을 판단의 틀이 흔들린다.
헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정의 쟁점 표기는 처분의 범위를 분명히 적시한다. 그 결정은 "1. 검찰수사관인 피청구인이 피의자신문에 참여한 변호인인 청구인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위(이하 ‘이 사건 후방착석요구행위’라 한다)가 변호인인 청구인의 변호권을 침해하는지 여부(적극)"(헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정)를 첫 쟁점으로 삼았다. 여기서 판단의 대상은 피의자의 뒤쪽 착석을 요구한 그 행위 하나에 국한된다. 참여 제한의 다른 사유나 다른 형식의 제한은 이 쟁점 표기 안에 들어오지 않는다.
같은 결정은 나머지 쟁점을 따로 두었다. 그것은 "2. 피청구인이 청구인에게 변호인 참여신청서의 작성을 요구한 행위(이하 ‘이 사건 참여신청서요구행위’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)3. ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’(2005. 6. 20. 시행 대검찰청 지침) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)"(헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정)이다. 신청서 작성 요구와 내부 지침은 각각 심판 대상 해당 여부를 묻는 자리에서 다루어졌고, 변호권 침해 여부를 묻는 자리를 나누어 받지는 않았다. 이 장의 판단 틀은 앞의 첫 쟁점이 놓인 자리에 맞춘다.
후방 착석 요구 자체에 대한 판단의 출발점도 확인해 둔다. 그 결정은 "1. 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다."(헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정)고 밝혔다. 참여를 규율하는 행위가 변호권에 닿는지 묻는 데에는 이 보호의 자리에서 시작하는 셈이다. 다만 보호의 근거와 침해 여부의 판단은 구분된다.
쟁점의 자리를 이러한 틀에 놓고 보면, 이 장이 다룰 대상은 좌석 위치 요구라는 구체적 행위이다. 앞 단위에서 남겨 둔 미정 사항은 그대로 미정이며, 그 사항들이 후방 착석 요구의 판단 자리를 바꾸지는 않는다. 참여 제한의 다른 사유는 이 쟁점의 표기에 적시되지 않았으므로 끌어들이지 않는다.
6.2변호인 참여의 법령 기초
변호인 참여의 법령 기초를 형사소송법 제243조의2에서 확인하면, 이 장의 쟁점은 해당 조문이 변호인의 신문 참여를 어떻게 규정하는가를 먼저 읽는 데서 출발한다. 피의자에 대한 신문에 변호인이 참여하는 근거를 두는 규정은 다음과 같다. "①사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다." (형사소송법 제243조의2) 이 조문에서 참여를 다루는 것은 신청이 있는 경우에 사법경찰관이 변호인을 신문에 참여하게 하여야 한다는 부분이며, 참여 의무는 정당한 사유가 없는 한이라는 한정을 전제로 한다.
피의자에 대한 신문에 참여하는 변호인이 둘 이상일 때에는 참여 주체를 정하는 기준도 함께 규정되어 있다. "②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다." (형사소송법 제243조의2) 이에 따라 참여할 변호인은 우선 피의자의 지정에 따르고, 지정이 없을 때에 사법경찰관이 이를 정할 수 있다. 변호인이 신문에 참여한 뒤에 할 수 있는 사항도 같은 조에 정해져 있다. "③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다." (형사소송법 제243조의2) 의견 진술은 신문 후에 원칙적으로 이루어지지만, 신문 중에도 부당한 신문방법에 대한 이의 제기와 사법경찰관의 승인을 받은 의견 진술이 열려 있다.
조서의 작성 절차에도 변호인의 역할이 이어진다. "④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다." (형사소송법 제243조의2) 이 조항은 제3항의 의견이 조서에 기재된 경우, 열람과 기명날인 또는 서명의 단계를 거치도록 한다. 참여와 그 제한의 기재도 규정되어 있다. "⑤사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다." (형사소송법 제243조의2) 이 기재 의무는 신문 참여에 관한 사항과 함께 참여 제한에 관한 사항도 다룬다.
형사소송법 제243조의2는 이와 같이 신청에 따른 참여 의무, 참여 변호인의 지정, 참여 변호인의 의견 진술, 조서의 열람과 서명, 참여와 제한의 기재를 차례로 두고 있다. 이 장의 사례에서 변호인은 피의자신문에 참여하였고 수사관은 그 변호인에게 피의자의 뒤쪽에 앉으라고 하였다. 그 요구는 참여 신청에 따른 참여 자체를 막은 것은 아니나, 조문이 참여한 변호인에게 부여한 역할을 수행하는 자리와 관련하여 내려진 지시에 해당한다. 다만 후방 착석 요구가 제1항의 정당한 사유에 해당하는지 여부와 그 판단에 필요한 기준은 이 조문의 문언만으로 확정되지 않는다. 기재 의무를 정한 제5항이 신문 참여 및 그 제한에 관한 사항을 조서에 기재하도록 하는 점에 비추어 볼 때, 참여 제한에 해당하는 사정의 기재 여부에 관한 사항 역시 같은 절차 안에서 다루어진다.
6.3후방 착석 요구의 판단 기준
변호인 참여의 법령 기초를 형사소송법 제243조의2에서 확인한 뒤에 남는 질문은, 수사관이 참여한 변호인에게 뒷자리에 앉으라고 요구한 행위를 어떤 기준으로 평가하는가이다. 헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정의 결정요지는 이 질문에 대하여 여러 층위의 판단 기준을 차례로 제시하고 있다. 결정요지가 세운 기준의 문언을 빠짐없이 되짚어 본다.
우선 결정요지는 무엇을 보호 대상으로 삼는지 밝힌다. 변호인이 피의자신문에 참여하는 권리를 단지 절차상의 편의로 보지 않고 별도의 기본권으로 확정한다. 결정요지는 "변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다"고 선언한다. 이 문언은 참여권이 피의자의 권리를 실현하는 수단이라는 연결 고리를 분명히 하며, 참여권을 보호받는 별개의 기본권으로 파악한다. 참여권이 보호 대상이라는 전제에 서야 후방 착석 요구를 심사하는 작업이 시작된다.
다음으로 결정요지는 목적과 수단의 적절성을 검사한다. 요구 행위의 목적이 수사 방해의 방지나 수사 기밀의 보호에 있다는 논거를, 착석 위치에 따른 예상 효과로 판단한다. 결정요지는 "피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위의 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다"고 판단한다. 합성 사례에서 수사관이 변호인에게 뒷자리를 지정한 것은 같은 종류의 요구에 해당한다. 요구의 정당성은 착석 위치가 실제로 방해나 유출의 위험을 낮춘다는 근거가 성립할 때만 말할 수 있다는 점이 이 판단에서 드러난다.
다시 결정요지는 요구가 조력을 어떻게 제한하는지를 살핀다. 조언 요청의 위축, 피의자 상태 파악의 곤란, 제시된 서류 내용 확인의 곤란을 차례로 든다. 결정요지는 "이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청할 것을 기대하기 어렵고, 변호인이 피의자의 뒤에 앉게 되면 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하거나 수사기관이 피의자에게 제시한 서류 등의 내용을 정확하게 파악하기 어려우므로, 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 피의자신문참여권을 과도하게 제한한다"고 밝힌다. 이는 참여권의 침해를 판단할 때 착석 위치가 조언, 상담, 상태 파악, 서류 확인에 미치는 결과를 기준으로 삼는다는 뜻이다. 합성 사례에서 변호인이 신문 당시 들을 수 있었던 말의 범위와 후방 착석 요구가 조력에 미친 영향은 아직 미정이다. 미정인 사실은 미정으로 남기고, 확정된 것으로 처리할 수 없다.
끝으로 결정요지는 요구를 정당화할 사정이 있었는지를 확인하고 법익의 균형성을 따진다. 요구의 정당화 사정이 없었음을 전제로 최소성과 균형성을 함께 부정한다. 결정요지는 "이 사건에서 변호인의 수사방해나 수사기밀의 유출에 대한 우려가 없고, 조사실의 장소적 제약 등과 같이 이 사건 후방착석요구행위를 정당화할 그 외의 특별한 사정도 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위는 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다"고 하면서, "이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다는 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익의 정도가 크므로, 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다"고 덧붙인다. 요구를 정당화할 특별한 사정이 없었다는 판단과, 제한에 따른 불이익이 크다는 판단이 함께 놓여야 최소성과 균형성이 모두 충족되지 못한다는 결론에 이른다. 여기에 추가로 "따라서 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한다"는 종국 판단이 이어진다.
6.4착석 위치와 조력의 실질
앞에서 본 판단 기준은 착석 위치가 실제로 어떤 식으로 조력을 가로막는지를 전제로 한다. 그런데 변호인이 피의자의 뒤에 앉는 일이 어느 구체적 결과를 가져오는지, 헌법재판소의 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정은 어디까지 밝혔는지를 살필 필요가 있다. 그 결정은 착석 위치와 조력의 실질이 만나는 지점을 어떤 표현으로 짚었는가.
그 결정은 우선 후방 착석 요구가 남긴 심리적 효과를 이렇게 적었다. "이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청할 것을 기대하기 어렵고" (헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정), 이 표현은 조력의 실질을 피의자 쪽의 요청 가능성에서 찾는다. 즉 피의자가 먼저 말을 걸 수 있느냐가 조력이 살아 있는지 판단하는 축이 된다. 신은 피의자신문을 받기 전에 변호인을 선임한 입장에서 이 요소를 염두에 두어야 한다.
같은 결정은 변호인 쪽의 관찰 가능성도 함께 다룬다. 변호인의 위치가 문제되는 까닭을 "변호인이 피의자의 뒤에 앉게 되면 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하거나 수사기관이 피의자에게 제시한 서류 등의 내용을 정확하게 파악하기 어려우므로" (헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정)라는 문장으로 설명한다. 이에 따르면 조력의 실질은 피의자의 상태 파악과 서류 내용 확인의 두 가지로 나누어 살핀다. 다만 신의 사건에서 변호인이 신문 당시 들을 수 있었던 말의 범위는 아직 확정되지 않았으므로, 이 요소의 충족 여부는 여기에서 결론낼 수 없다.
한편 그 결정은 이러한 제한이 어느 정도까지 미치는지 논할 때도 기준을 둔다. 피의자와 변호인 사이의 소통이 실제로 어떻게 이루어졌는지는 판시된 문장의 범위를 넘지 않는다. 따라서 신의 장면에서 수사관이 뒤쪽 착석을 요구한 뒤 변호인과 피의자가 어떤 말을 주고받았는지, 그 요구가 조력에 미친 영향이 어느 크기였는지는 미정으로 남는다. 이는 관찰된 사실의 나열일 뿐이고, 참여 제한의 정당성이나 열람 거부의 위법성에 관한 법적 평가가 곧 확정된 결과는 아니다.
결국 후방 착석 요구가 조력을 가로막는지는 요구 자체만으로 단정하지 않고, 피의자의 요청 가능성과 변호인의 파악 가능성이라는 두 지점을 통해 본다. 신의 사건에서 그 두 지점이 실제로 어떻게 나타났는지는 위에 적은 범위 안에서 확인할 수 있으며, 그 밖의 구체적 사실은 밝혀진 바 없다.
6.5사례의 착석 요구 대입
착석 위치의 실질이 밝혀진 데 이어, 합성 사례의 요구가 헌법재판소가 정한 기준에 어떻게 놓이는지를 물어야 한다. 헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정은 참여한 변호인의 좌석 지정을 변호권 침해의 문제로 다루었다. 합성 사례에서 수사관은 변호인에게 피의자의 뒤쪽에 앉으라고 요구하였으므로, 두 장면의 요구 내용은 겹친다. 다만 합성 사례에서 변호인이 신문 당시 들을 수 있었던 말의 범위, 후방 착석 요구가 조력에 미친 영향은 미정이다. 따라서 이 글은 정당성의 결론을 미리 내지 않고 비교의 축만을 가린다.
비교의 첫 축은 요구의 목적과 수단이다. 위 결정은 요구행위 자체를 심사하면서 그 목적과 수단을 나누어 보았다. 결정은 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다고 보았다. 합성 사례의 수사관이 후방 착석을 요구한 까닭은 기록되어 있지 않다. 수사관이 밝힌 요구의 이유가 무엇인지가 확인되지 않은 채로는, 목적의 정당성과 수단의 적절성을 판단할 단서가 주어지지 않는다.
비교의 둘째 축은 조력에 대한 구체적 영향이다. 위 결정은 요구가 참여권을 과도하게 제한한다고 보면서 그 근거로 두 가지 사정을 들었다. 결정은 "이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청할 것을 기대하기 어렵고, 변호인이 피의자의 뒤에 앉게 되면 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하거나 수사기관이 피의자에게 제시한 서류 등의 내용을 정확하게 파악하기 어려우므로, 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 피의자신문참여권을 과도하게 제한한다"고 판시하였다. 합성 사례에서 변호인은 피의자신문에 참여하였고, 후방 착석 요구에 따라 실제 어디에 앉았는지 역시 미정이다. 피의자가 변호인에게 조언과 상담을 요청하였는지, 변호인이 피의자의 상태와 제시된 서류를 파악하였는지는 확인된 사실로 적혀 있지 않다.
비교의 셋째 축은 정당화 사정의 유무이다. 위 결정은 침해의 최소성을 부정하면서 그러한 사정의 결여를 근거로 삼았다. 결정은 "이 사건에서 변호인의 수사방해나 수사기밀의 유출에 대한 우려가 없고, 조사실의 장소적 제약 등과 같이 이 사건 후방착석요구행위를 정당화할 그 외의 특별한 사정도 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위는 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다"고 하였으며, 이어서 "이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다는 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익의 정도가 크므로, 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다"고 덧붙였다. 합성 사례에는 조사실의 장소적 제약이 있었는지, 수사 방해나 기밀 유출의 우려가 있었는지가 적혀 있지 않다. 요구의 정당화 사정은 미정으로 남는다.
참여 자체의 근거를 함께 놓으면 비교의 자리가 분명해진다. 형사소송법 제243조의2 제1항은 "사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다"라고 규정한다. 변호인은 합성 사례에서 신문 전에 선임되어 참여까지 하였으므로, 이 규정이 정한 참여는 갖추어졌다. 위 결정은 참여한 변호인을 어디에 앉힐 것인가의 문제를 변호권의 한 측면으로 보았다. 합성 사례의 후방 착석 요구는 참여의 형식을 침해하지 않으면서 조력의 실질을 제한하는지 여부를 가리는 자리에 놓인다.
위 결정에는 참여권의 법적 성격을 달리 본 의견도 실려 있다. 별개의견은 "변호인의 변호권은 법률상 권리에 불과하므로 법정의견이 변호인의 변호권을 헌법상 기본권으로 파악한 부분에 대해서는 동의하기 어렵고, 이 사건 후방착석요구행위는 청구인의 직업수행의 자유를 침해한 것으로 보면 충분하다"는 입장이었다. 반대의견은 "형사소송법 등 관련 법령에 피의자신문에 참여하는 변호인의 좌석 위치에 관하여 아무런 규정이 없고, 이 사건 지침은 대외적인 효력이 없으므로, 청구인은 이 사건 후방착석요구행위에 따라야 할 법률상 의무를 부담하지 않는다"고 본 뒤, 청구인이 요구에 그대로 따르지 않았다는 사정을 들어 불이익이 없었다고 보았다. 합성 사례의 참여 제한이 정당한지, 그 요구가 조력에 어떤 제약을 놓았는지는 이러한 평가의 틀 안에서 확인할 사실의 범위가 채워진 뒤에 가려질 일이다.
6.6이 장의 결론과 다음 쟁점
비교의 축을 가른 데서 멈추지 않고, 후방 착석 요구를 평가하는 기준이 무엇인지 확인하면 이 장의 물음에 답할 수 있다. 헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정은 변호인이 피의자신문에 참여하는 권리의 성격부터 밝혔다. 그 권리를 헌법상 기본권으로 보아야 한다는 이유는 다음에 있다. "변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다."(헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정) 이 문장은 참여를 조력의 실현 수단으로 보고, 변호인의 참여를 수사기관이 임의로 조직할 사항이 아니라 보호받을 권리로 다룬다는 뜻이다.
그러면 어떤 요구가 그 권리를 침해하는지의 기준이 뒤따른다. 위 결정은 수사 방해와 기밀 유출의 우려로 앉는 자리를 옮길 필요가 있는지부터 물었다. "피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위의 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다."(헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정) 이 판단은 자리를 옮겨야 할 필요성의 유무를 먼저 묻는다. 그러한 필요성이 보이지 않으면 요구의 정당성이 처음부터 성립하지 않는다.
필요성이 보이지 않는 경우에도 요구가 조력에 미치는 효과는 별도로 살핀다. 위 결정은 후방 착석이 조력에 미치는 구체적인 지장을 지적하였다. "이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청할 것을 기대하기 어렵고, 변호인이 피의자의 뒤에 앉게 되면 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하거나 수사기관이 피의자에게 제시한 서류 등의 내용을 정확하게 파악하기 어려우므로, 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 피의자신문참여권을 과도하게 제한한다."(헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정) 이 지적은 피의자가 위축되어 도움을 청하는 흐름이 끊기는 점과, 변호인이 피의자의 상태와 제시된 서류를 놓치는 점을 함께 본다. 신이 수사관의 뒷자리 요구를 받은 장면에서도 같은 두 가지가 기준이 된다. 다만 변호인이 들을 수 있었던 말의 범위와 후방 착석이 조력에 실제로 미친 영향은 미정이다.
남은 요건도 확인해 두어야 한다. 위 결정은 정당화할 사정이 없는 요구는 최소성과 균형성도 넘지 못한다고 보았다. "이 사건에서 변호인의 수사방해나 수사기밀의 유출에 대한 우려가 없고, 조사실의 장소적 제약 등과 같이 이 사건 후방착석요구행위를 정당화할 그 외의 특별한 사정도 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위는 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다. 이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다는 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익의 정도가 크므로, 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 따라서 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한다."(헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정) 이에 따라 이 장의 물음은 후방 착석 요구를 두고 정당화할 필요성이 보이는지, 요구가 조력에 미치는 지장이 무엇인지, 요구로 얻는 이익이 제한의 불이익보다 큰지를 차례로 묻는 일로 좁혀진다.
다만 참여권이 어떤 성격의 권리를 갖는지에 대해서는 같은 결정 안에서도 견해가 갈렸다. 별개의견은 "변호인의 변호권은 법률상 권리에 불과하므로 법정의견이 변호인의 변호권을 헌법상 기본권으로 파악한 부분에 대해서는 동의하기 어렵고, 이 사건 후방착석요구행위는 청구인의 직업수행의 자유를 침해한 것으로 보면 충분하다."(헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정)고 밝혔고, 반대의견은 "'변호인으로서 조력할 권리'는 피의자 등의 헌법상 기본권인 '변호인의 조력을 받을 권리'를 충실하게 보장하기 위하여 입법자가 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성한 결과로서 인정되는 '법률상의 권리'에 불과하다."(헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정)고 보았다. 이처럼 참여권을 직업수행의 자유로 볼지, 조력을 받을 권리를 실현하는 권리를 볼지, 법률이 형성한 권리로 볼지는 정해지지 않았다. 참여권의 사법적 기준을 논할 때 이 견해 차이가 출발점이 된다.