요약
이 장은 형사소송법 제35조가 열어 둔 서류와 증거물의 범위를 묻는다. 두 단계에 놓인 열람의 문을 구분하고, 열람과 복사의 대상, 수사기록 청구와 거부 사유, 공판 기록의 예외 서류를 차례로 읽는다. 관계인의 명예와 상당한 이유라는 문언을 더듬어 제35조 문언의 끝자락을 정리한다.
8.1두 단계에 놓인 열람의 문
참여권의 자리를 확인한 뒤에 남은 물음은 변호인이 사건 기록에 손을 뻗는 범위이다. 형사소송법 제35조는 그 범위를 적으면서 수사와 공판의 두 시기를 함께 끌어안는다.
변호인이 참고인 진술조서를 내놓으라고 하는 근거는 조문의 제1항에서 시작한다. 형사소송법 제35조 제1항은 "피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다."라고 적는다. 여기서 '소송계속 중'이 열람이 놓일 자리를 뜻하며, 검사의 거부가 타당한지 읽기 전에 이 자리를 먼저 확인해야 한다. 조문은 피고인과 변호인의 열람을 하나의 덩어리로 다룬다. 같은 조 제2항은 자격을 넓히면서 "피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자·직계친족·형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다."라고 적는다(형사소송법 제35조). 이 사례에서 열람을 신청한 이는 변호인이므로 제1항의 자격에 들며, 제2항이 요구하는 위임장이나 신분관계 증명서를 따로 붙일 자리는 아니다.
조문은 권리를 적으면서 시점을 하나로 묶지 않고 단계를 나누어 둔다. 제1항이 '소송계속 중'이라는 문구로 시기를 적은 까닭은, 열람과 복사의 권리가 수사 단계에서 곧바로 열리고 공판 단계에서도 닫히지 않는 구조로 읽힌다. 이 사례에서 변호인은 기소된 뒤에 열람·등사를 신청하였으므로 그 신청이 놓인 자리는 공판 단계이다. 그러나 조문은 수사 단계의 열람을 막는 문구를 적어 두지 않았다. 따라서 어느 단계에서나 허용된다고 단정할 수 없으면서도, 어느 단계에서만 허용된다고 한정할 근거도 조문에서 찾을 수 없다.
조문이 적은 범위의 문은 두 겹으로 놓인다. 하나는 자격의 문이고, 다른 하나는 시점의 문이다. 제1항은 자격과 시점을 함께 적어 두므로, 변호인이 열람을 신청하려면 그 신청이 적힌 자리가 '소송계속 중'이어야 한다. 이 사례에서 검사의 거부가 말한 것은 관련 사건 수사의 지장이지만, 그 말이 어느 단계의 문을 가리키는지는 조문에서 정해지지 않았다. 문언이 정한 두 단계의 문 앞에 서서, 이 거부가 어느 문을 닫으려는 것인지를 먼저 물어야 한다.
열람의 문은 언제나 활짝 열려 있지는 않다. 형사소송법 제35조 제3항은 보호조치의 여지를 남기며 "재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람·복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다."라고 적는다. 보호조치는 열람 자체를 막는 장치가 아니라 공개될 개인정보를 가리는 장치라는 문언의 배치가 읽힌다. 절차는 조문에서 바로 정하지 않고 밖으로 넘겨 둔다. 형사소송법 제35조 제4항은 "제3항에 따른 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다."라고 적는다. 대법원규칙에 따라 정해질 사항을 이 자리에서 미리 채워 넣으면 조문이 정한 바를 넘어서는 일이다.
검사가 거부 사유로 말한 관련 사건 수사의 지장은 제35조 어느 항에도 적힌 단서가 아니다. 법원이 열람을 허용한 뒤 검사가 서류를 내놓지 않은 일은 이행의 문제로 남으며, 송달일과 이행 요구 시기, 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 아직 정해지지 않았다. 미정의 사항은 미정으로 남겨 두어야 한다.
8.2열람과 복사의 대상
두 단계로 나뉜 열람의 문을 살핀 데서 나아가, 이제 그 문이 가리키는 대상이 무엇인지를 조문의 낱말로 확인한다. 형사소송법 제35조는 열람과 복사의 권리를 적으면서 그 대상을 함께 적어 두었다. 그 대상어가 어디까지인지를 문언에서 벗어나 넓히거나 좁히지 않은 채 읽는 것이 다음 일이다.
조문은 대상을 무엇이라 부르는지를 제1항에서 먼저 밝힌다. 피고인과 변호인이 닿을 수 있는 것을 가리켜 해당 조항은 "소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물"이라고 적는다 (형사소송법 제35조). 여기에 '서류'와 '증거물'이라는 두 가지 대상어가 놓여 있다. 이 두 낱말이 대상의 바깥 경계이며, 이 사례에서 변호인이 참고인 진술조서의 열람과 등사를 구하는 것도 서류에 해당한다는 점에서 그 경계 안에 놓인다.
그 대상에 대하여 조문이 허용한 행위는 '열람하거나 복사'하는 것이다. 위 제1항은 "열람하거나 복사할 수 있다"고 적으면서 두 행위를 나란히 놓는다 (형사소송법 제35조). 서류와 증거물이 두 행위 모두의 대상임을 문언이 함께 적어 둔 셈이다. 신의 변호인이 참고인 진술조서에 관하여 열람과 등사를 함께 신청한 것도 대상과 행위가 이렇게 짝지어진 문언에 부딪힌 것으로 읽힌다.
행위의 명칭에 관하여 조문은 '복사'라는 낱말을 쓴다. 제1항은 "복사할 수 있다"고만 적는다 (형사소송법 제35조). 이 사례에서 변호인이 신청한 '등사'라는 표현이 조문의 '복사'와 어떻게 맞물리는지, 복사에 허용되는 방식이 무엇인지는 미정이다. 조문이 복사의 방식을 새로 적어 두지 않았으므로, 방식을 만들어 넣지 않은 채로 남겨 둔다.
제35조는 대상과 행위의 범위에 더하여 보호조치라는 절차를 함께 적어 두었다. 위험이 있는 경우의 조치를 규정하면서, "재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람·복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다"고 선다 (형사소송법 제35조). 보호조치는 열람과 복사의 대상을 밖으로 넓히거나 안으로 줄이는 일이 아니라, 대상에 닿기 전에 개인정보를 가리는 쪽의 수단임을 이 문언이 보여 준다.
이상이 제35조가 적어 둔 대상어의 범위다. 서류와 증거물이 열람과 복사 양쪽의 대상으로 함께 놓여 있고, 그 밖의 것을 대상으로 끌어들이는 낱말은 이 조문에서 찾히지 않는다. 이 사례에서 검사가 서류를 내놓지 않았다는 사정은 대상의 범위와는 별개의 문제로 남는다. 신은 피의자신문을 받기 전에 변호인을 선임하였고, 변호인은 피의자신문에 참여하였으나 수사관은 변호인에게 피의자의 뒤쪽에 앉으라고 하였다. 기소된 뒤 변호인은 참고인 진술조서의 열람·등사를 신청하였고, 검사는 관련 사건 수사에 지장이 있다며 거부하였다. 법원이 열람을 허용하는 결정을 하였으나 검사는 서류를 내놓지 않았다. 변호인이 신문 당시 들을 수 있었던 말의 범위, 후방 착석 요구가 조력에 미친 영향, 거부 사유로 말한 관련 사건의 범위, 법원 결정의 송달일과 이행 요구 시기, 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 미정이다. 여기 적은 것은 관찰된 사실의 나열이며, 참여 제한의 정당성이나 열람 거부의 위법성 같은 법적 평가가 곧 확정된 결과는 아니다.
8.3수사기록 청구와 거부 사유
서류와 증거물이 열람과 복사의 대상이 된다는 결론에 이어, 이번에는 수사 단계에서 청구가 들어왔을 때 그 청구를 돌려보낼 수 있다는 사유가 무엇인지 살핀다. 이 사유의 나열은 청구의 성사를 전제로 하지 않고, 거부의 근거로 적힌 조건만을 범위로 삼는다. 형사소송법 제35조는 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물에 관한 열람과 복사를 규정하면서, 청구가 들어온 뒤에 검사가 거부할 수 있는 사정을 따로 적어 두지 아니하였다. 이 조문이 적어 둔 행위의 주체와 대상이 앞서 읽은 것과 같은 맥락에 놓인다면, 수사 단계에서의 거부 사유는 이 조문 밖의 규정에서 찾아야 한다.
그러나 형사소송법 제35조의 문언만으로는 수사 단계에서 검사 또는 사법경찰관이 거부할 수 있다고 적힌 사유를 확인할 수 없다. 이 조문은 개별 사유의 나열을 담고 있지 아니하고, 대상과 시기만을 정하고 있다. 따라서 수사 기록에 관한 청구의 거부 사유는 이 조문에 적힌 범위 안에서 파악할 수 없다. 거부 사유의 빈칸을 임의로 채우지 아니하기로 한다.
이 사례에서 검사는 참고인 진술조서의 열람·등사 신청을 관련 사건 수사에 지장이 있다는 이유로 거부하였고, 법원이 열람을 허용하는 결정을 내린 뒤에도 서류를 내놓지 아니하였다. 그런데 제35조가 적어 둔 사유의 목록은 확인되지 아니한다. 관련 사건 수사에 지장이 있다는 사정이 제35조의 문언에 적힌 사유의 하나인지는 판단되지 아니한다. 다만 거부 사유로 제시된 사정이 조문에 적힌 범위 밖에 있는지 여부는 이 단계에서 정하여지지 아니하였다.
법원이 열람을 허용하는 결정을 하였으나 검사가 이에 따르지 아니한 뒤의 절차 진행도 미정이다. 형사소송법 제35조는 서류와 증거물의 열람 또는 복사를 청구할 수 있다는 권리를 적어 두었을 뿐, 결정의 송달일이나 이행 요구의 시기, 미이행에 따른 후속 절차는 적어 두지 아니하였다. 이 사례에서 법원 결정의 송달일과 이행 요구 시기, 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 아직 정하여지지 아니한 상태로 남는다. 청구가 들어왔다는 사실만으로 열람과 복사가 곧 허용되어야 한다는 전제는 성립하지 아니한다.
결국 수사 기록의 열람·등사 청구에 대한 거부 사유는 형사소송법 제35조의 문언 안에서 열거되어 있지 아니하며, 이 사례의 거부 사유가 그 범위 안에 드는지 아닌지는 확정되어 있지 아니하다. 미정으로 남긴 쟁점을 채우는 것은 이후의 논의에서 다루어야 할 일이다. 거부 사유의 나열을 새로 만들거나 기존 사유를 넓히는 작업은 이 사례에서 하지 아니한다.
8.4공판 기록의 예외 서류
형사소송법 제35조는 수사 단계의 거부 사유 대신 공판 단계의 열람 범위를 규율한다. 그 조문은 무엇을 열람·복사할 수 있는지 다음의 문언으로 적어 두었다. 형사소송법 제35조는 "①피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다"라고 규정한다. 이 문언이 소송계속 중의 관계 서류와 증거물을 원칙적 범위로 삼는다. 수사 단계에서 논의된 거부 사유는 이 조문의 문언에서 직접 확인되지 않으므로 그 나열은 여기에 다시 옮길 것이 아니다.
문언은 피고인과 변호인에 더해 열람·복사의 주체를 넓힌다. 형사소송법 제35조는 "②피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자·직계친족·형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다"라고 적는다. 이에 따라 열람·복사의 범위는 확대된 주체에게도 제1항과 같이 미친다. 다만 이 조항은 무엇을 예외로 빼는지에 관하여는 직접 말하지 않는다.
문언이 예외 서류를 다룬 곳은 보호조치의 항목이다. 형사소송법 제35조는 "③ 재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람·복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다"라고 규정한다. 이 예외는 서류 자체를 빼는 것이 아니라 성명 등 개인정보의 공개를 막는 보호조치를 두는 것으로 적혀 있다. 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 그 요건으로 함께 적혀 있다.
보호조치의 방법과 절차는 이 법령이 직접 정하지 않고 넘긴다. 형사소송법 제35조는 "④ 제3항에 따른 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다"라고 적는다. 이에 따라 보호조치의 실행 방식은 별도의 규범으로 정해진다. 어떤 서류가 예외에 해당하는지는 이 조문에서 재판장의 판단에 맡겨진 것으로만 확인된다.
이 조문은 예외 서류의 범위를 기준으로 새롭게 정의하지 않는다. 예외 서류의 범위를 확정하려는 법적 평가가 미정으로 남는다. 관련 사건 수사에 지장이 있다는 수사 단계의 사유와 같은 표현은 이 공판 단계의 문언에 함께 나타나지 않는다. 협조하지 않는 자에 대한 보호조치는 여기에 열거되어 있지 않다.
8.5관계인 명예와 상당한 이유
공판 단계의 예외 서류를 구분해 둔 데서 나아가, 이번에는 그 예외의 문언에 함께 적힌 관계인 보호 사유를 두 단계로 대조해 본다. 제35조의 문언만 놓고 보면 관계인을 보호하는 표현이 한 가지로 적혀 있지 않다.
먼저 서류·증거물의 열람·복사 일반에 관한 제1항은, 형사소송법 제35조 제1항에서 "피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다"고 규정한다. 이 항의 문언에는 관계인의 명예를 해할 우려라는 사유가 적혀 있지 않다.
반면 같은 조 제3항은 보호조치의 요건으로 사건관계인에 대한 위해 우려를 적는다. 형사소송법 제35조 제3항은 "재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람·복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다"고 정한다. 이 표현은 생명 또는 신체의 안전에 관한 것이며, 명예라는 법익은 문언에 들어 있지 않다.
이 두 문언은 보호 대상의 범위와 보호 수단이 서로 다르다. 제3항이 지키려는 것은 생명 또는 신체의 안전이고, 그 수단은 성명 등 개인정보를 공개하지 않는 보호조치이다. 명예의 침해 우려를 따로 적은 조항의 문언은 여기에서 확인되지 않는다.
이와 대조되는 것으로, 공판 단계의 서류 열람 예외 사유에는 관계인의 명예가 직접 적혀 있다. 앞에서 확인한 바와 같이 그 문언은 명예를 해할 우려를 별도의 예외 사유로 삼는다. 같은 법의 다른 문언이 명예를 보호의 대상으로 적었다는 사실이, 제35조 제3항이 명예까지 다룬다는 뜻으로 이어지지는 않는다.
한편 그 예외 사유를 적은 조문은 명예를 해할 우려와 상당한 이유라는 두 표현을 함께 쓴다. 두 표현이 같은 요건인지 다른 요건인지는 그 문언의 구조에 따라 읽어야 하며, 어느 한쪽으로 정리해 버리면 다른 한쪽의 문언이 남는다.
이 사례에서 변호인이 참고인 진술조서의 열람·등사를 신청하고 검사가 관련 사건 수사에 지장이 있다는 이유로 거부하였다면, 그 거부 사유가 명예의 침해 우려에 해당하는지, 또 그렇다면 상당한 이유가 함께 성립하는지는 위의 문언 구분에 따라 판단할 일이다. 관계인의 명예를 해할 우려가 제35조 제3항의 보호조치 요건과 같은 것이라고 미리 정해 두어서는 아니 된다. 명예 보호와 위해 방지라는 두 문언은 각각의 범위를 지닌 채 남아 있다.
8.6제35조 문언의 끝자락
관계인의 명예를 두 단계의 문언이 어떻게 다르게 다루는지 살펴본 데서 나아가, 이제 제35조가 적어 둔 범위의 끝자락을 확인할 차례이다. 법원이 열람을 허용하는 결정을 내렸음에도 검사가 서류를 내놓지 않은 이 사건에서, 변호인이 조문의 문언만으로 어디까지 주장할 수 있는지 경계를 나누어 두어야 한다. 공소제기 뒤 검사 보관 서류의 절차와 법원 결정의 효과에 관한 판단은 다음에 다룰 일이고, 여기서는 제35조의 문언에 그대로 적힌 내용만을 기준으로 삼는다.
제35조는 열람·복사의 주체와 대상을 이렇게 적는다. 형사소송법 제35조 제1항은 "피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다"고 선언한다. 이 문언은 열람·복사의 권자를 피고인과 변호인으로 한정하고, 시점을 소송계속 중으로 두며, 대상을 관계 서류 또는 증거물로 적는다. 제2항은 "피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자·직계친족·형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다"고 덧붙인다(형사소송법 제35조). 이에 따라 위임장과 신분관계 증명 문서를 제출한 자까지 제1항의 권리를 나누어 갖는다.
피의자신문 당시 변호인이 들을 수 있었던 말의 범위와 후방 착석 요구가 조력에 미친 영향은 정해진 바가 없고, 제35조의 문언은 수사 단계에서 변호인이 취할 수 있는 자세를 적고 있지 않다. 기소된 뒤 변호인이 참고인 진술조서의 열람·등사를 신청한 사안에서 제35조는 신청의 근거가 되지만, 서류의 성질상 관계 서류에 해당하는지 여부는 문언이 곧바로 정해주지 않는다. 검사가 거부 사유로 삼은 관련 사건의 범위 역시 문언에 규정된 단서의 예시에 해당하는지가 정해지지 않았다.
제35조는 개인정보 보호조치의 예외를 함께 적는다. 같은 조 제3항은 "재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람·복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다"고 정한다(형사소송법 제35조). 제4항은 "제3항에 따른 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다"고 덧붙인다(형사소송법 제35조). 이 예외는 열람·복사 자체를 막는 사유가 아니라 개인정보가 공개되지 않도록 보호조치를 할 수 있다는 문언이다. 본문에 적힌 합성 사례의 검사는 관련 사건 수사에 지장이 있다며 열람을 거부하였고, 그 거부 사유가 제35조의 예외에 닿는지는 이 문언만으로 판단되지 않는다.
법원이 열람을 허용하는 결정을 하였으나 검사가 서류를 내놓지 않은 경우, 그 결정의 송달일과 이행 요구의 시기, 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 모두 미정이다. 제35조의 문언은 열람·복사를 "할 수 있다"고 권리를 선언하는 데 그치며, 법원 결정의 이행을 강제하는 절차나 위법 시의 효과를 적고 있지 않다. 그러므로 이 조문만으로 검사의 미이행에 어떤 법적 결과가 따라오는지까지 말하기는 어렵다.
따라서 제35조의 문언이 닿는 범위는 소송계속 중 관계 서류·증거물에 대한 피고인과 변호인 등의 열람·복사 권리, 그리고 생명·신체 안전의 현저한 해할 우려가 있을 때 재판장이 할 수 있는 개인정보 보호조치에 그친다. 수사 단계에서 변호인의 참여와 청취 범위, 검사 보관 서류에 대한 접근의 시점과 방법, 법원 결정의 이행을 담보하는 수단은 이 조문의 문언만으로 확정되지 않는다. 이 경계 안에서 검사의 거부와 미이행을 어떻게 평가할지는 다음에 살펴볼 문제로 남기되, 이 장의 결론으로서 제35조가 그린 선의 위치를 확인해 둔다.