요약
이 장은 구금된 피의자가 변호인과 만나고 서류를 주고받는 권리를 형사소송법 제34조의 문언에서 묻는다. 접견이 허용하는 만남과 서류·물건의 왕래, 제한 사유가 적힌 자리를 차례로 읽고 나란히 놓인 진료 규정을 함께 살핀다. 마지막으로 헌법 제12조가 놓는 신체의 자유를 되짚어 접견·교통의 자리를 정리한다.
2.1구금된 피의자의 첫 자리
곁에 있음과 조력 사이의 간격이 남는다면, 그 간격을 메우는 자리는 무엇으로 적혀 있는지를 물어야 한다. 형사소송법 제34조는 변호인과 신체가 구속된 피의자가 마주하는 자리를 세 가지로 나누어 열고 있다. 이 조문이 정한 자리를 있는 그대로 확인하되, 그 자리를 어떻게 꾸릴지는 뒤에 남겨 둔다.
조문의 문언을 먼저 그대로 읽는다. 형사소송법 제34조는 「변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다」라고 정한다. 이 문장에 담긴 자리는 접견과 수수와 진료의 셋이며, 이 가운데 접견과 수수는 구금된 피의자를 만나는 첫 자리로 함께 놓여 있다. 조문이 대상으로 삼는 이는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자이며, 맞은편에 서는 이는 변호인이나 변호인이 되려는 자이다. 따라서 이 자리가 놓이는 조건은 신체의 구속이고, 그 자리를 함께 쓰는 이의 범위는 변호인의 지위를 이미 얻은 사람과 앞으로 얻으려는 사람이다.
조문이 여는 자리를 하나씩 세 보면 그 성격이 드러난다. 접견은 얼굴을 마주하는 만남이며, 수수는 서류나 물건을 주고받는 오감이며, 진료는 의사가 피의자를 살피게 하는 일이다. 세 가지가 한 조문 안에 나란히 놓여 있으나 서로 같은 것이 아니다. 접견과 수수는 변호인과 피의자가 직접 마주하는 자리이고, 진료는 의사를 끌어들이는 자리이다. 구금된 피의자에게 이 셋 가운데 첫째로 놓이는 것은 변호인을 만나고 그와 서류나 물건을 주고받는 자리이다.
조문은 그 자리를 열어 놓으면서 참여의 방식이나 기록의 절차로 넘어가지 않는다. 접견을 무엇으로 허용하는지, 서류나 물건의 수수가 어떤 범위로 열리는지, 진료가 누구의 주선으로 이루어지는지는 이 조문에 자세히 적혀 있지 않다. 조문은 수수의 대상을 서류나 물건으로 적고 있으나 그 서류나 물건이 무엇인지 밝히지 아니하고, 접견의 방식이나 장소나 시간을 두지 아니하며, 진료의 대상과 방법을 따로 나누지 아니한다. 이 자리는 만남의 허용을 먼저 선언하는 자리이며, 만남이 조력으로 이어지는 방식은 따로 읽어야 한다.
구금된 피의자와 그 변호인은 이 자리에서 서로를 마주한다. 이 사례에서 신은 피의자신문을 받기 전에 변호인을 선임하였고, 그 변호인은 참여의 문제와 기록의 문제를 각각 마주하게 된다. 제34조가 여는 접견과 수수의 자리는 참여와 열람의 문제가 본격적으로 붙기 전에 먼저 놓이는 자리이다. 조문이 접견과 수수를 병렬로 놓고 있다는 점을 확인하는 일로 이 자리의 읽기를 마치며, 접견이 무엇으로 허용되는지는 다음 자리에 남는다.
2.2접견이 허용하는 만남
곁에 있음과 조력의 간격을 좁히는 데는 무엇보다 구금된 피의자와 변호인이 마주하는 자리가 마련되어야 한다. 그 자리를 무엇으로 여길지는 형사소송법 제34조의 문언이 적고 있다. 접견의 상대와 방식을 문언 그대로 읽어야, 이 사례에서 변호인이 요구한 자리의 성격을 정확히 가늠할 수 있다.
접견이 허용되는 상대는 법률에 적힌 자로 한정된다. 형사소송법 제34조는 이에 관해 "변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다"고 규정한다. 접견의 권한을 가진 자는 변호인과 변호인이 되려는 자로 적혀 있으며, 변호인의 자격을 아직 갖추지 못한 이도 문언상 포함된다. 반면 문언에 적히지 않은 다른 사람은 접견의 주체로 볼 수 없다.
접견의 상대는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자다. 본문의 피의자는 피의자신문을 받기 전에 변호인을 선임하였고, 그 변호인은 피의자신문에 참여하였다. 구금된 피의자이자 선임된 변호인이 함께 있는 자리가 제34조가 적는 만남에 해당한다. 이 사례에서 피의자는 신체가 구속된 상태이고, 변호인은 이미 선임을 마친 변호인이므로 접견의 양쪽 요건을 모두 갖춘다.
접견과 서류나 물건의 수수는 한 조문 안에 나란히 적혀 있다. 제34조가 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있다고 함께 규정한 까닭에, 얼굴을 마주하는 만남과 서류·물건의 왕래는 같은 조항이 여는 자리다. 다만 피의자신문 참여의 방식과 수사기록 열람의 절차는 문언이 직접 적은 내용이 아니므로, 접견 문언만으로 그 범위를 넓힐 수 없다.
접견의 시기나 장소, 참여 방식에 관한 제한을 제34조의 문언에서 찾을 수는 없다. 문언은 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 변호인의 만남을 허용한다고만 적는다. 수사관이 변호인의 자리를 뒤쪽으로 정한 요구는 이 문언에 적힌 내용이 아니므로, 접견이 허용하는 만남의 범위는 문언에 적힌 상대와 행위로 한정하여 읽는다. 후방 착석 요구가 조력에 미친 영향이나 참여 제한의 정당성은 미정이다.
접견 문언을 그대로 펼쳐 보면, 변호인이나 변호인이 되려는 자와 신체가 구속된 피고인 또는 피의자의 만남이 접견으로 허용된다는 사실이 분명하다. 이 사례에서 피의자와 선임 변호인의 마주함은 그 범위 안에 있다. 접견이 허용하는 만남의 경계는 문언에 적힌 자와 행위에서 벗어나지 않는다.
2.3서류와 물건의 왕래
접견의 문언이 열어 둔 만남의 범위를 확인한 데서 나아가, 같은 조문이 함께 적어 둔 수수의 문언은 무엇을 보장하는지 살핀다. 형사소송법 제34조는 변호인과 피의자 사이의 교통을 한 문장 안에 두어, 먼저 "변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다."고 선언한다. 이 문언은 접견과 수수를 나란히 놓아, 변호인 또는 변호인이 되려는 자가 신체가 구속된 피고인·피의자와 만나는 것에 더하여 서류와 물건을 주고받는 것을 별도의 행위로 허용한다.
같은 문장에 적힌 '서류나 물건을 수수할 수 있으며'라는 부분에 유의한다. 형사소송법 제34조는 "변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다."고 규정한다. 이에 따르면 서류나 물건의 수수는 변호인이나 변호인이 되려는 자가 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견할 때 함께 행사할 수 있는 행위로 적혀 있고, 접견과 나란히 놓인 자리에서 수수의 상대는 접견의 상대와 같은 자로 지정되어 있다.
이 수수의 문언이 무엇을 수단으로 삼는지도 이 문장 안에 있다. 형사소송법 제34조가 "변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다."고 선언한 가운데, '서류나 물건'이 수수의 대상으로 적혀 있다. 즉 이 조문은 변호인이 피의자에게 건네거나 되받을 수 있는 것을 '서류나 물건'으로 한정하여 적고 있고, 그 범위를 다른 낱말로 넓히거나 좁힌 규정은 여기에 보이지 않는다.
신은 피의자신문을 받기 전에 변호인을 선임하였고 변호인은 피의자신문에 참여하였다. 수사관은 변호인에게 피의자의 뒤쪽에 앉으라고 요구한 사실이 확인되었다. 이 요구가 조력에 미친 영향과 변호인 신문 당시 들을 수 있었던 말의 범위는 미정으로 남는다. 이 사례에서 서류나 물건의 수수가 접견과 함께 선언된 행위인 점은, 수수의 형식과 시점을 이 조문이 따로 가르러 두지 않았다는 점과 아울러 이해할 필요가 있다.
기소된 뒤 변호인은 참고인 진술조서의 열람·등사를 신청하였고 검사는 관련 사건 수사에 지장이 있다며 거부하였다. 법원이 열람을 허용하는 결정을 하였으나 검사는 서류를 내놓지 않았다. 다만 수사기록의 열람·등사 신청과 그 거부의 절차는 여기서 다루지 않고, 관련 사건의 범위와 법원 결정의 송달일·이행 요구 시기 및 미이행에 따른 후속 절차의 진행은 미정이다. 따라서 제34조의 수수 문언을 적용하는 데 있어 위 거부 사유의 정당성이나 후속 절차의 법적 평가는 아직 확정된 결론이 아니다.
2.4제한 사유가 적힌 자리
교통 문언이 보장하는 서류·물건 수수를 확인한 뒤, 이제 제34조가 제한을 두는 자리를 찾아야 한다. 그러나 형사소송법 제34조의 본문은 접견과 수수를 "할 수 있다"고만 선언할 뿐, 그 행위를 막는 조건을 함께 적지 않았다. 동조가 피고인·피의자와의 접견, 교통, 진료를 한 항에서 다루면서도 제한의 문구를 담지 않으므로, 허용과 제한이 한 조문 안에서 마주 선 자리는 이 문언에서 드러나지 않는다.
구속된 피고인이나 피의자의 접견과 수수를 무엇으로 보장하는지 조문이 말하는 범위를 확인하기 위하여, 형사소송법 제34조는 "변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다"고 정한다. 이 문언은 접견의 주체를 변호인과 변호인이 되려는 자로 넓히고, 접견의 상대를 신체가 구속된 피고인과 피의자로 한정하며, 행위를 접견·수수·진료 세 가지로 나누어 둔다. 이 세 가지가 한 항 안에서 나란히 놓인 구조 자체가 조문이 허용의 범위를 정하는 방식이다.
동조가 스스로 두는 제한의 자리는 이 세 가지뿐이다. 첫째, 주체가 변호인 또는 변호인이 되려는 자에 머무르고, 둘째, 상대가 신체가 구속된 피고인 또는 피의자에 머무르며, 셋째, 행위가 접견·수수·진료로 그친다. 여기서 참여의 방식이나 자리 배정, 의사소통의 방법 같은 세목은 더 정하지 않았다. 주체와 상대의 한정이 곧 제한의 사유로 쓰이는 자리는 이 문언에서 확인되는 전부이다. 접견의 횟수나 시간, 변호인의 접근 방법, 조력의 형태에 관한 문구는 조문 안에 놓여 있지 않다. 따라서 참여의 양식을 무엇으로 정할지는 이 조문의 문구만으로는 채워지지 않은 자리로 남는다.
문언상 허용의 자리와 제한의 자리는 같은 항 안에 놓여 있으나 서로 다른 문장 요소에 붙어 있다. 허용은 형사소송법 제34조가 정하는 바와 같이 "신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며"의 형식으로 쓰이고, 제한은 그 앞의 주어와 목적어 구조로만 표현된다. 허용의 문구가 행위의 가능성을 선언하는 자리에 붙어 있다면, 제한의 문구는 그 행위의 주체와 상대를 가르는 자리에 붙어 있다. 두 문구가 한 항 안에서 마주 서 있으나, 각자가 담당하는 것은 서로 다른 문장 요소이다. 그러므로 수사관이 변호인에게 피의자 뒤쪽에 앉으라고 한 요구가 접견의 방식을 제한하는 것인지, 아니면 접견 자체를 막는 것인지에 관한 판단은 이 조문의 문구만으로는 정해지지 않는다. 참여 제한의 정당성 여부는 이 문언에서 확인되는 제한의 자리 밖에 있는 쟁점이다.
조문이 제한의 사유로 적어 둔 자리가 주체와 상대의 한정에 머무르므로, 그 한정을 벗어난 사유를 무엇으로 보아야 하는지도 문언에서 답을 얻기 어렵다. 형사소송법 제34조의 항이 놓인 자리는 허용과 한정을 함께 적되 제한의 사유를 따로 열거하지 않는 구조이다. 이 구조 안에서 허용의 범위는 주체·상대·행위의 세 가지로 한정되고, 제한의 사유는 그 한정을 넘어서지 않는 것으로만 읽힌다. 그렇다고 하여 참여의 방식에 관한 요구가 조문상 허용되는지 아닌지가 곧바로 정해지는 것은 아니다.
이와 같이 조문에 적힌 제한의 자리는 제34조가 보장하는 접견·수수의 범위 안에서만 의미를 가진다. 참여 제한의 정당성이나 참가 방식의 한계는 이 항에서 확인되는 문언만으로 확정된 결론이 되지 않는다. 문언이 말하는 주체와 상대의 한정을 확인하는 일과, 그 한정 안에서 어떤 참여 요구가 허용되는지를 가리는 일은 서로 다른 작업이다. 판례가 그 한계를 어떻게 놓았는지는 별도로 살펴야 할 자리로 남는다.
2.5접견·교통과 나란히 선 진료
앞 절이 남긴 제한 사유의 자리를 따라가면, 그 제한이 겨누는 대상이 무엇인지를 묻지 않을 수 없다. 제34조의 제목과 본문은 접견·교통·진료를 나란히 놓고 있다. 그러므로 이 글은 세 낱말이 각각 무엇에 붙는지, 그리고 진료의 문언이 그 자리에서 실제로 무엇까지 허용하는지를 조문의 배열 그대로 읽는다. 신의 후방 착석 요구나 검사의 열람 거부는 이 글에서 새로이 평가되지 않는다.
형사소송법 제34조의 제목은 세 대상을 쉼표로 묶어 놓았다. 그 제목은 "제34조(피고인·피의자와의 접견, 교통, 진료)"이다. 제목은 접견·교통·진료를 같은 줄에 세우되, 각 낱말이 붙는 대상을 밝히지 않은 채 넘긴다. 그래서 세 용어의 담당은 본문의 배열에서 찾아야 한다.
본문은 접견과 교통을 먼저 말하고 진료를 뒤에 둔다. 형사소송법 제34조는 "변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다."라고 정하고 있다. 이 문장에서 접견은 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와의 사이에 붙는다. 서류나 물건을 수수하는 일은 변호인이나 변호인이 되려는 자가 하는 행위로 붙는다. 진료는 의사가 하는 행위이며, 그 대상은 피고인이나 피의자이다.
여기서 진료가 붙는 자리는 좁게 읽힌다. 제34조가 진료에 붙인 자는 의사이고, 대상은 피고인이나 피의자이다. 문언은 의료 사안이나 의료 절차를 새로 정하지 않으며, 진료에서 어떤 권리를 더 끌어올 수 있는지도 적지 않았다. 접견이나 교통과 달리, 진료 문언에는 "신체가 구속된"이라는 한정이 대상 쪽에 반복되어 붙지 않는다. 다만 그 차이를 근거로 진료를 다른 자리로 확장하기는 어렵다. 문언이 세운 자리만이 세운 자리이다.
한편 제34조는 접견·교통의 행위자를 "변호인이나 변호인이 되려는 자"로 적고, 진료는 "의사로 하여금 (…) 진료하게 할 수 있다"는 구조로 둔다. 접견과 교통은 변호인이 직접 몸을 두고 하는 일이고, 진료는 변호인이 의사를 불러들이게 하는 일이다. 이 배열은 변호인이 의사의 진료를 대신하지 않으며, 의사가 접견·교통의 주체가 되지 않음을 함께 보여 준다.
결국 제34조가 여는 자리는 셋이다. 신체가 구속된 피고인 또는 피의자를 변호인이 만나는 자리, 변호인이 서류나 물건을 주고받는 자리, 그리고 변호인이 불러들인 의사가 피고인이나 피의자를 진료하는 자리이다. 각 자리의 주체와 대상은 문장의 배열로 이미 나뉘어 있다. 이 문언에 없는 권리를 진료 쪽에 더 얹는 것은 다음 읽기의 몫으로 남는다.
2.6제12조가 놓는 신체의 자유
변호인의 조력을 받을 권리에 붙은 '즉시'라는 말의 뜻을 제12조가 서는 자리에서 다시 읽어야 한다. 헌법 제12조는 제4항에서 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다."고 적고 있다 (대한민국헌법 제12조). 체포나 구속이 놓이는 자리에 변호인의 조력이 함께 서 있도록, 헌법이 그 첫 항목에 권리를 밝혀 두었다.
제12조는 신체의 자유를 먼저 내놓는다. 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 선언한다 (대한민국헌법 제12조). 신체의 자유가 법률과 적법한 절차에 붙어 있음이 이 항에 함께 쓰여 있다. 변호인의 조력은 이 자유가 잡히는 자리에서 곧바로 등장한다.
그 조력이 무엇으로 적혀 있는지도 여기서 확인된다. 제5항은 "누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다."고 말한다 (대한민국헌법 제12조). 조력을 받을 권리가 있음을 고지받는 일은 체포와 구속에서 빠지지 않는 절차로 함께 적혀 있다.
제6항은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다."고 이어 간다 (대한민국헌법 제12조). 적부 심사를 청구하는 자리도 체포와 구속을 당한 때에 놓인다. 같은 자리에서 제2항은 "모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다."고 함께 선언한다 (대한민국헌법 제12조). 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 자유가 조력의 권리를 같은 조문에 놓고 있다.
형사소송법 제34조는 이 자리를 이어 받아, "변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다."고 적는다. 신체가 구속된 피의자와 변호인이 접견하는 장면이 제12조가 열어 놓은 신체의 자유에 이어 서 있는 것이다. 제12조의 문언에 더해 확장된 권리나 절차는 여기에 보태지 않았다.