요약
이 장은 가른 문장들을 어떻게 쟁점 단위로 묶어 적는지를 묻는다. 한 판결에 쟁점이 여럿일 때 판시사항의 번호를 쟁점의 단위로 삼아, 쟁점마다 사실·기준·적용·결론을 묶는 방법을 설명한다. 형사소송법 제323조의 항목이 그러한 묶음과 어떻게 맞물리는지를 짚고, 근거 구절을 연결하는 문제는 검수의 자리로 넘긴다.
11.1판시사항 번호와 쟁점 단위
문장마다 말의 주인을 가른 뒤에는, 흩어진 문장을 원문이 정한 순서대로 되돌려 묶는 일이 남는다. 그 묶음의 자리를 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판시사항에서 찾는다. 그 판시사항은 첫 번째 항에서 전자정보 압수·수색의 종료 전에 유관정보를 탐색하다 무관정보를 우연히 발견한 경우의 압수·수색 가능 여부를 먼저 묻고, 이어서 무관정보 보관의 위법성과 치유 여부, 복제본 탐색의 허용 여부를 차례로 덧붙인다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 판시사항은 묻는 문제를 각주 없이 번호로만 나누어 놓았다.
쟁점 단위는 곧 그 번호가 둘러싼 범위이다. 위 판시사항의 첫 항에서 응답 표시는 묶음의 끝에 붙어 있고, 그 앞에 놓인 물음들이 하나의 번호 아래 함께 놓인다. 따라서 쟁점 단위를 셀 때에 문장의 수나 응답의 수를 단위로 세지 않고, 판시사항이 부여한 번호의 수를 단위로 삼는다. 이 판결의 판시사항은 "[1]"과 "[2]"의 두 번호를 쓰고, "[2]"는 "[1]"의 나머지 물음이 끝난 뒤 수사기관이 절차를 따르지 않고 수집한 증거와 2차적 증거의 증거 사용 가능 여부를 묻는다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 사선( / )으로 나뉜 물음과 괄호 안의 응답 표시가 함께 들어 있어도, 번호가 바뀌지 않는 한 쟁점 단위는 셋이 되지 않는다.
번호는 원문에만 있다. 따라서 원문에 없는 번호를 새로 매겨 추가의 쟁점을 만들지 않고, 하나의 번호 아래 놓인 물음을 둘 이상의 쟁점으로 쪼개지 않는다. 이 규칙은 앞에서 자리를 정한 말의 주인 표시와 맞물린다. 문장이 유관정보의 탐색 중 무관정보의 발견에 관한 것이든, 무관정보 보관의 위법성에 관한 것이든, 같은 "[1]" 아래 놓인 문장들은 한 쟁점 안의 서로 다른 줄이 된다. 반면 "[2]"로 시작하는 증거배제와 2차적 증거에 관한 물음은 그 번호를 경계로 앞의 번호와 분리된다. 문단의 위치나 인쇄된 줄바꿈이 아니라 판시사항의 번호가 묶음의 경계이다.
쟁점 단위 안에서 문장의 자리를 정할 때에는 판시사항의 안쪽 순서를 따른다. "[1]" 아래의 물음은 먼저 유관정보 탐색 중 무관정보 발견의 경우를, 이어서 무관정보 선별 후 보관의 경우를, 끝으로 복제본의 탐색 가능 여부를 묻는다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 이 순서는 판결요지의 배열과도 이어진다. 판결요지는 제1항에서 전자정보 압수·수색의 예외적인 경우에도 유관정보 이외의 무관정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다고 밝히면서 같은 번호를 달고 시작한다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 판시사항에 묶인 물음의 배치와 판결요지에 묶인 응답의 배치가 같은 번호를 사이에 두고 겹치므로, 어느 쪽이든 번호를 따라가면 쟁점 단위의 안팎이 드러난다.
다만 번호가 쟁점 단위의 경계인 것은 맞으나, 묶음 안에 무엇이 들어올지까지 정해 주지는 않는다. 이 판결의 "[1]" 아래에는 유관정보 탐색과 무관정보 보관과 복제본 열람이 한 번호로 묶이고, "[2]" 아래에는 1차적 증거의 배제 기준과 2차적 증거의 판단 사정이 한 번호로 묶인다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 번호가 같은 줄들을 한 칸에 나란히 두는 방식과, 한 칸 안에서 다시 줄을 나누어 적는 방식 가운데 어느 쪽을 택할지는 미정이다. 번호에 없는 쟁점을 만들지 않는다는 전제 아래에서만 이 선택이 남는다.
11.2사실·기준·적용·결론의 묶음
판시사항의 번호에 따라 쟁점 단위를 이루는 가른 문장들을, 인정된 사실·일반 기준·적용·결론의 네 칸으로 옮겨 적는 자리에 이른다. 이 네 칸은 가른 문장을 다시 제자리에 놓는 작업의 표시일 뿐이고, 원문에 없는 항목을 새로 만들어 채우는 일은 아니다. 앞 단위에서 쟁점 단위의 경계를 정한 까닭도, 각 쟁점 안에서 네 항목이 서로 어긋나지 않게 묶기 위해서 있었다.
한 쟁점 안에서 무엇을 인정된 사실로 적을지는, 가른 문장 가운데 사실의 인정을 전한 대목에서 확인한다. 2020도3050 판결의 판시사항 [1]은 "전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보(유관정보)를 적법하게 탐색하는 과정에서 이와 무관한 전자정보(무관정보)를 우연히 발견한 경우, 수사기관이 그러한 정보에 대하여도 압수·수색을 할 수 있는지 여부(한정 적극)"를 다룬다. 이 판시사항이 놓는 전제는 유관정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 무관정보를 우연히 발견했다는 정황이고, 이 정황은 사실의 칸에 올릴 자리가 아니다. 그 정황은 기준의 칸에서 인용할 문장이 펼쳐지는 전제 사실로 다루이기 때문이다.
일반 기준의 칸에는 판시사항이 밝힌 원칙과 그 예외를 함께 옮겨 적는다. 같은 판결요지 [1]은 무관정보의 탐색·복제·출력을 원칙적으로 금지하면서, 발견 시점과 영장 발부의 조건을 단서로 둔다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결은 "수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다"고 하였다. 이 문장은 단서의 내용까지 포함하여 기준의 칸에 적는다. 단서를 빼고 원칙만 옮기면 적용의 칸에서 판단의 근거가 끊기기 때문이다.
적용과 결론의 칸은 이 판결의 다른 쟁점에 둔다. 판시사항 [1]은 "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있는 경우, 무관정보 부분에 대한 압수가 위법한지 여부(적극)"를 묻는다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 같은 판결요지 [1]은 그 질문에 대해 "무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다"(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결)고 밝혔다. 앞서 기준의 칸에 적은 단서가 이 결론에 놓이는 쟁점과 겹치지 않는지도 함께 확인한다. 유관정보 탐색 중 우연한 발견과, 선별 압수 뒤 무관정보를 계속 보관한 경우는 각각 다른 쟁점의 사실이다.
사실·기준·적용·결론이 함께 나타나지 않는 자리는 그대로 비워 둔다. 판시사항 [2]는 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 법원이 위 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우"(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결)를 다룬다. 이 쟁점은 기준과 결론은 적혀 있으나, 사안의 사실 인정을 전한 문단은 이 판례에 제공되지 않았다. 따라서 사실의 칸은 비워 두고, 쟁점 묶음의 나머지 칸만 채운다. 네 항목을 모두 갖춘 묶음을 위해 빈 칸을 임의로 메우는 일은 하지 않는다. 확정된 손해나 고의를 정하듯, 어떤 칸을 무엇으로 부를지 정하는 이 견줌의 기록은 글로 된 판결문을 네 칸에 나누어 적은 작업의 표시에 그친다.
11.3제323조 항목과 쟁점 묶음
앞서 쟁점마다 묶어 둔 네 자리를 이제 형사소송법이 판결이유에 요구한 항목과 견주어 본다. 형사소송법 제323조 제1항은 유죄판결의 이유에 무엇을 적을지를 정한다. 법문의 문구 그대로 옮기면 "①형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"이다(형사소송법 제323조). 이 항이 요구하는 항목은 셋이다. 범죄될 사실, 증거의 요지, 법령의 적용이 그것이다. 쟁점 묶음의 칸 가운데서는, 범범죄될 사실이 인정된 사실의 자리에, 법령의 적용이 적용의 자리에 놓인다.
다만 증거의 요지는 앞서 세운 네 칸에 짝이 떨어진다. 쟁점 묶음은 인정된 사실, 일반 기준, 적용, 결론으로 이루어지며, 증거의 요지는 그 가운데 어느 칸도 아니다. 그러므로 증거의 요지를 사실의 자리에 끼워 넣지 않아야 한다. 사실로 인정된 판결문의 문장과, 그 사실을 뒷받침한 증거를 요약한 문장은 서로 다른 층에 속한다. 이 구별을 지키지 않으면 인정된 사실의 칸이 사실과 증거의 덩어리로 뒤섞인다.
제323조 제2항은 별도의 판단 항목을 요구한다. 가중·감면 사유나 범죄 성립 조각 사유가 문제된 때의 판단이 그것이다. 법문은 "②법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"라고 정한다(형사소송법 제323조). 여기서의 판단은 해당 사실에 대한 판단이다. 따라서 그 판단이 담긴 문장은 결론의 자리에 넣을 수 없다. 조각 사유가 문제된 사실에 대한 판단은, 그 판단이 서는 기준과 적용을 함께 묶어 두어야 쟁점 묶음 안에 온전히 남는다.
결국 제323조가 요구한 항목을 쟁점 묶음에 옮길 때, 범죄될 사실과 법령의 적용은 각각 인정된 사실과 적용의 칸으로 자리를 옮긴다. 증거의 요지는 네 칸 밖의 항목으로 남겨 두며, 제2항의 판단은 조각·가중·감면 사유를 둘러싼 쟁점 묶음 안에 둔다. 조문이 요구하지 않은 항목을 더하거나, 요구된 항목을 사실의 자리로 둔갑시키지 않는 한, 쟁점 묶음은 형사소송법이 정한 이유의 항목과 어긋나지 않는다.
- 형사소송법 제323조 제1항 - 형사소송법 제323조 제2항
11.4원심과 대법원 판단의 갈림
쟁점 항목이 세 칸에 놓이는 자리를 밝힌 뒤에는, 한 쟁점 묶음 안에서 원심의 판단과 대법원의 판단이 갈린 자리를 따로 표시해야 한다. 이 갈림은 판결문에 적힌 대로 옮기며, 판결문이 말하지 않은 까닭으로 메우지 않는다. 2020도3050 판결의 판시사항은 여러 쟁점을 함께 묶어 제시하고 있으므로, 각 쟁점마다 두 법원의 판단이 만난 자리와 갈린 자리를 살펴보아야 한다.
전자정보 압수·수색에서 무관정보 처리에 관한 첫 쟁점에 대하여, 대법원은 우연히 발견한 무관정보에 대한 압수·수색의 허용 범위를 다음과 같이 밝혔다. "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다." 이 판단은 무관정보의 보관이 곧 위법한 압수라는 결론을 분명히 한다. 같은 쟁점 묶음에서 사후 영장 발부나 증거 사용 동의의 효과까지 함께 밝힘으로써, 치유 여부는 그 판단에서 갈리는 지점이 된다.
복제본 탐색의 허용 범위에 관한 쟁점에서 대법원은 다음과 같이 설시하였다. "수사기관이 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 열람하는 것은 압수·수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다." 그리고 이어서 "사후에 법원으로부터 복제본을 대상으로 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도, 이는 압수·수색절차가 종료됨에 따라 당연히 삭제·폐기되었어야 할 전자정보를 대상으로 한 것으로 위법하다"고 덧붙였다. 앞서 무관정보 보관에 관하여 세운 기준이 복제본이라는 다른 형태의 자료에도 그대로 적용된 자리이다.
위법 수집 증거와 2차적 증거의 증거능력에 관한 쟁점에서, 대법원은 원칙과 예외를 나누어 다음과 같이 밝혔다. "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다." 다만 예외가 허용되는 경우로서 "수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 (…) 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 설시하였다. 2차적 증거의 증거능력을 판단할 때 고려할 사정으로는 "절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들"에 더하여 "1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다"는 기준을 제시하였다.
이 판결에서 갈림은 원심과 대법원 사이에 놓인 판단의 자리를 가리키며, 그 갈린 까닭은 앞에 인용한 대법원의 설시에서만 확인한다. 쟁점 묶음에 이 설시를 옮길 때, 무관정보 보관의 위법성, 복제본 열람의 위법성, 2차적 증거의 배제 원칙을 한 자리에 겹쳐 놓지 않도록 쟁점 단위로 나누어 적는다. 원심의 판단이 판결문에 담긴 문장만으로 분명히 드러나지 않는 경우, 그 자리는 미정으로 남긴다.
11.5묶음의 경계와 근거 구절
원심 판단과 대법원 판단이 갈린 자리를 구별하여 적는 것으로 쟁점 단위의 묶음을 끝낸다면, 남는 일은 그 묶음 안에서 판단을 받치는 근거 구절을 밝히는 것이다. 연구팀은 판결문 1만 건을 쟁점, 인정된 사실, 판단의 세 칸으로 나누어 적기로 하였지만, 근거 구절을 어느 칸에 기록할지, 그리고 어떤 형식으로 옮겨 적을지는 이 자리에서 정하지 않았다. 판결문의 글자가 아니라 작업의 구획을 문제로 삼는 시점에서 근거 구절의 처리는 다른 단계의 일로 미루는 편이 맞기 때문이다.
쟁점 묶음의 경계는 그 묶음이 다루는 질문의 범위에 의해 정해진다. 형사소송법 제323조는 유죄판결의 이유에 담길 내용을 "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"고 정한다. 이 조문이 나열하는 세 항목은 판결문 안에서 서로 다른 자리에 놓이지만, 하나의 쟁점에 대한 판단을 완성하려면 세 항목이 함께 모여야 한다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 쟁점 묶음은 전자정보에 대한 압수·수색과 2차적 증거의 증거능력이라는 두 질문으로 나뉘고, 각 묶음은 그 안에서 사실과 판단을 함께 거느린다.
형사소송법 제323조 제2항은 판단의 대상을 좁혀 준다. "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"는 단서가 바로 그것이다. 이 단서에 따라 묶음의 경계는 유죄의 성립과 직접 닿는 주장에만 머무르지 않고, 범죄 성립을 밝히는 반대 사정까지 포함하는 방향으로 그려진다. 앞의 제1항과 제2항이 함께 놓여야 판결문의 한 쟁점이 끝까지 정리되는 까닭이다.
쟁점 묶음 안에 놓이는 근거 구절의 자리는 정하여 두지 않았다. 2020도3050의 쟁점 묶음에는 수사기관이 무관정보를 보관한 채 두고, 복제본을 열람하는 장면이 사실의 층에 함께 놓이고, 그에 대한 적법 여부 판단이 판단의 층에 이어진다. 근거 구절이 어느 층에서 시작하여 어디에서 끝나는지는, 사실을 적은 글과 판단을 적은 글의 경계와 함께 정해져야 한다. 그 경계는 아직 정해지지 않았다.
합성 사례의 기록에 담긴 이 견줌은 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라, 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적은 작업의 표시에 그친다. 같은 태도로 근거 구절을 옮기고 표시하는 형식을 만드는 일도 남겨 두어야 한다. 판결문에 없는 형식을 미리 만들어 두면, 익명 처리된 판결문에서 가려진 당사자 표기가 어느 층에 남는지 정하는 일처럼 이후의 판단에 앞서 형식이 자리를 빼앗을 수 있다. 묶음의 경계와 근거 구절의 자리는 다음 검수 단계에서 확정한다.