요약
이 장은 전원합의체 결정에서 다수의견과 다른 의견을 어떤 층으로 갈라 적어야 하는지를 묻는다. 2011모1839 전원합의체 결정에서 다수의견과 다른 의견이 갈리는 구조를 판결요지에 적힌 대로 읽고, 별개·반대·보충의견이 놓일 자리를 살핀다. 문장마다 화자를 가르는 일과 두 사람의 견줌 기록을 차례로 다룬다.
9.1다수의견의 층 읽기
다수의견이 어느 층에 무엇을 담는지를 읽는 일은 앞에서 가른 세 칸을 다시 움직이는 일이 아니라, 판결요지의 문장을 그 칸에 놓일 자리로 찾아 옮기는 일이다. 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정에서 다수의견의 자리가 표시된 것은 셋째 쟁점이고, 여기에 이르는 앞의 둘은 다수의견 표시 없이 서술되어 있다. 그러므로 이 결정의 다수의견이 담은 층은 셋째 쟁점의 판결요지 안에서만 가려야 한다.
셋째 쟁점의 판결요지는 "전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 후 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하는 준항고가 있는 경우, 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 위법의 중대성을 판단하는 기준"으로 시작한다 (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 앞부분은 분량 표시가 붙은 물음이고, 뒤에 이어지는 "이때 위법의 중대성을 판단하는 기준"은 표시가 없다. 이 둘이 한 줄에 놓여 있더라도 앞의 것은 물음의 모양을 갖추었고 뒤의 것은 판단 기준을 달라는 요청에 그친다. 물음의 모양을 갖춘 앞부분은 쟁점 칸에 옮겨 적고, 판단 기준을 요구하는 뒷부분은 판단 칸에 무엇이 놓일지를 예고하는 자리로만 두어야 한다.
판결요지 [3]의 다수의견은 먼저 처분의 성질을 하나로 묶는다. 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정은 "전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어진다"고 적고 있다. 여기서 말하는 것은 처분의 성질이며, 처분을 여러 개로 세지 않고 하나의 과정으로 보는 근거가 이 문장에 있다. 이 문장은 당사자가 누구인지, 어떤 사실이 인정되었는지를 말하지 않는다. 그러므로 이 문장은 인정된 사실 칸에 옮겨 적을 수 없다. 대신 판단의 앞부분에 놓이는 규칙의 출발점으로 두어야 한다.
바로 이어지는 문장은 왜 그런 규칙이 필요한지 설명한다. 같은 결정은 "그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관에게 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이다"고 밝힌다 (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 이 설명은 끝난 과정의 어느 한 단계를 취소해도 남은 단계를 막을 수 없다는 사정을 전제한다. 이 문장에 담긴 것이 사실의 인정인지 규칙의 설명인지는 문장에 "문제 될 뿐이다"로 끝나는 서술에 주목해 판단해야 한다. 여기서 말하는 사정은 이 사안에서 확인된 것이 아니라 단계의 취소가 어떤 효과를 낳는지를 가리는 설명이다. 따라서 이 문장도 판단 칸에 둔다. 다만 앞 문장이 규칙의 출발점이라면, 이 문장은 그 출발점이 필요한 까닭을 받쳐 주는 자리에 놓인다.
규칙 자체는 그다음 문장에 담긴다. 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정은 "그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다"고 판시한다. 이 문장은 준항고법원이 무엇을 판단하고 무엇을 판단하지 않을지를 정한다. 단서인 "특별한 사정이 없는 한"은 함께 옮겨 적어야 한다. 이 문장에서 대상인 처분, 판단의 단위, 취소를 가리는 기준이 한 자리에 모여 있으므로, 판단 칸의 한 덩어리로 옮겨 적는다. 앞의 두 문장이 규칙의 출발점과 까닭이라면, 이 문장은 규칙을 직접 적은 자리라 할 수 있다.
문제가 되는 것은 그다음 문장이다. 같은 결정은 "여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다"고 덧붙인다 (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정). 앞의 규칙은 중대성 여부에 따라 취소를 가리므로, 중대성을 어떻게 판단하는지를 적은 이 문장은 그 뒤를 잇는다. 나열된 세 가지 요소는 각각 "종합하여 판단하여야 한다"에 묶여 있다. 판결요지의 뒷부분인 "이때 위법의 중대성을 판단하는 기준"이 요구한 것이 바로 이 문장이다. 그러므로 이 문장도 판단 칸에 두되, 앞 문장 뒤에 붙여 규칙의 기준을 이루는 것으로 표시해야 한다.
이렇게 옮겨 적은 네 문장은 모두 판단 칸에 모인다. 쟁점 칸에는 판결요지 [3]의 물음만 남는다. 인정된 사실 칸에는 이 다수의견이 담은 층 가운데 어떤 것도 놓일 자리가 없다. 이 사례에서 판결문이 익명 처리된 결과 어떤 당사자 표기가 사실관계 어느 쪽에 남는지, 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약한 것으로 볼지, 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 경우 어떤 규칙으로 나눌지는 미정이다. 이 견줌의 기록은 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라, 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적은 작업의 표시에 그친다.
9.2다른 의견의 구분 표지
앞 단위가 다수의견이 담은 층을 판별한 자리에 이어, 판결요지 안에서 다수의견과 다른 의견이 갈리는 자리를 표지 목록으로 적어 둔다. 표지가 없는 구분을 문장 사이에서 추측해 만들지 않는다는 전제를 먼저 세우고, 표지에 해당하는 자리만 자료에서 옮겨 적는다. 2011모1839 전원합의체 결정의 판결요지는 다른 의견의 말을 따로 표시하지 않은 구간과 그 구간을 가르는 표지를 함께 적고 있다.
이 사건의 판결요지에서 다른 의견과 다수의견을 가르는 첫 표지는 대괄호 안에 적힌 이름과 의견 이름이다. 제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견 앞에는 “[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견]”이라는 표지가 붙어 있다. 이 표지는 의견을 낸 주체와 그 의견이 어느 처분에 관한 것인지를 함께 밝히며, 그 뒤에 오는 문장이 다수의견의 말이 아님을 가리킨다. 이 결정의 판결요지에는 앞에 “[다수의견]”이라는 표지가 “전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어진다”는 문장 앞에 붙어 있다. 이 표지는 그 앞뒤의 문장이 모두 다수의견의 말임을 가리킨다. 두 표지는 같은 대괄호 모양을 쓰면서도 쓰임이 서로 다르다. 하나는 문단의 시작을 가르고, 다른 하나는 다수의견의 말이라는 뜻을 밝힌다. 그래서 표지를 읽을 때는 대괄호 안의 낱말이 누구의 말인지와 어느 처분에 관한 것인지를 함께 적어야 한다.
별개의견이 다수의견과 견주는 자리는 표지 뒤의 문장에만 남아 있다. 별개의견은 “컴퓨터용디스크나 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘저장매체’라 한다)에 관한 압수 절차가 현장에서의 압수 및 복제·탐색·출력과 같은 일련의 단계를 거쳐 이루어지고 각 단계의 개별 처분이 구분될 수 있어 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있으며, 이는 영장에 의한 압수·수색 과정이 모두 종료된 경우에도 마찬가지이다”고 밝히고 있다. 같은 처분을 두고 다수의견은 “압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다”고 판단한 바 있다. 두 의견은 같은 사실을 두고 판단의 단위를 어느 쪽에 둘지를 달리하고 있다. 다만 그 다툼의 자리를 잡아 주는 것은 본문 안의 낱말이 아니라 앞에 붙은 표지이다.
판결요지의 첫 두 항은 표지가 붙어 있지 않다. 그 항들은 “원칙적 적극”이라거나 “원칙적 소극” 같은 꼬리말을 달고 쟁점을 적을 뿐, 그 뒤의 결론이 다수의견인지 다른 의견인지 밝히지 않는다. 그 항을 옮겨 적을 때는 표지가 없다는 사실 자체를 함께 적어야 하고, 표지가 없는 문장에 의견 이름을 끼워 넣지 않아야 한다. 표지가 없는 자리를 표지가 있는 자리와 섞어 적으면, 나중에 그 문장이 누구의 말인지 다시 찾을 길이 없다.
이렇게 옮겨 적은 표지는 쟁점·사실·판단의 세 칸 가운데 어느 칸에 둘지 정하는 데에도 쓰인다. 표지가 붙은 문장은 그 표지가 가리키는 주체의 말로, 표지가 붙지 않은 문장은 표지가 붙지 않은 채로 남겨 둔다. 의견 이름이나 주체 이름이 붙었다는 사실만으로 그 문장의 내용을 사실이나 판단 가운데 한쪽에 넣어 버리면, 별개의견이 다투는 대상이 사실 인정인지 법리 판단인지 가려내기 어렵다. 표지는 문장의 주인을 가를 뿐, 문장이 담은 층을 대신 가르지 않는다.
결국 다른 의견의 구분 표지는 문단 앞의 대괄호와 그 안에 적힌 주체·의견 이름에서 찾아야 하며, 표지가 없는 자리에 의견 이름을 추측해 붙이지 않는다. 판결요지에 적힌 표지와 그 표지가 없는 자리가 함께 적힌 채로 남을 때, 나중에 문장마다 화자를 가르는 작업도 원문에 없는 주체를 만들어 내지 않고 이어질 수 있다.
9.3문장마다 화자 가르기
표지 목록이 다수의견과 다른 의견이 갈리는 자리를 기록하는 데 그친다면, 이제 판결문 한 문단 안에 겹친 목소리를 문장마다 가르는 차례이다. 연구팀이 처음 펼친 판결문에는 한 문장 속에 당사자의 주장과 원심의 사실 인정, 상고심의 판단이 함께 놓여 있었다. 화자를 가르는 규칙은 이 겹침을 셋으로 풀어쓰되, 원문에 없는 말하는 주체를 만들어 내지 않는 선에서 세워야 한다. 이 겹침의 양상은 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정의 본문에서 직접 확인할 수 있다.
규칙 초안의 첫 항목은 서술 동사에 놓인 주체를 그대로 따라가는 것이다. 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정의 판시사항은 "전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 후 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하는 준항고가 있는 경우, 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 위법의 중대성을 판단하는 기준"이라 하여 판단의 주체와 판단의 기준을 한 호흡에 묶어 두었다. 이 사례에서 판시사항은 판단의 기준을 묻는 항목일 뿐, 기준의 내용을 판결문 밖에서 채워 넣는 근거가 되지는 않는다.
둘째 항목은 대괄호로 감싼 표지가 붙은 자리에서 화자를 바꾸는 것이다. 같은 결정의 판결 이유 중 다수의견 부분은 "전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어진다."로 문을 연다. 바로 앞의 [3] 표지가 이 문장의 화자가 다수의견임을 밝히므로, 규칙 초안은 표지를 본 자리에서부터 다음 표지나 문단 끝까지를 같은 화자로 묶는다. 같은 표지 아래에서 대법원은 "여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다."고 설시하였다. 이 문장은 다수의견이 밝힌 판단 기준이므로 다수의견의 말로 옮기고, 다른 의견의 말로 옮기지 않는다.
셋째 항목은 화자를 밝히는 괄호 표지가 문장 앞에 놓인 경우, 그 표지가 가리키는 범위 안의 문장을 모두 해당 화자의 말로 적는 것이다. 같은 결정의 별개의견은 "[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견]"이라는 표지로 시작한다. 이 표지 아래에서 대법관 김용덕은 "준항고법원은 수사기관의 압수·수색 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여, 해당 압수·수색을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 어느 범위에서 취소할 것인지를 형사법적 관점에서 독자적으로 판단할 수 있으며"라고 말하였다. 표지가 붙은 뒤에 이어지는 문장은 화자를 바꾸는 표지가 다시 나올 때까지 별개의견의 말로 남는다.
넷째 항목은 원문이 화자를 밝히지 않은 자리에서 화자를 지어내지 않는 것이다. 앞 결정의 판결 이유 중 [1]과 [2] 항목은 "수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고"라고 설시한다. 이 설시는 화자를 가르는 괄호 표지 없이 이어지므로, 규칙 초안은 화자 칸을 비워 두거나 판결 이유 전체를 대법원의 말로 두되 표지로 확인된 다수의견·별개의견과는 구분하여 기록한다.
이렇게 세운 규칙은 글자 그대로 옮긴 문장을 화자별로 나누어 적기 위한 작업의 표시일 뿐, 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가를 더하는 일이 아니다. 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약한 것으로 볼지, 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 경우 어떤 규칙으로 나눌지는 여전히 미정으로 남는다. 남은 물음은 화자를 가른 뒤 그 말을 쟁점·사실·판단의 어느 칸에 놓을지에 관한 것이다.
9.4별개의견이 놓일 칸
화자를 가르는 기준을 세운 뒤에는, 남은 질문이 하나 있다. 다수의견과 어긋나는 별개의견을 쟁점·사실·판단의 어느 칸에 옮길 것인가이다. 연구팀은 1만 건의 판결문을 세 칸으로 나누는 작업을 진행하고 있고, 다른 의견의 문장은 다수의견이 서술한 사실 칸에 섞어 적어서는 안 된다. 별개의견은 판결문의 어디에 놓이는지, 그리고 그 자리는 어떤 흔적으로 표시할지가 이 자리에서 정할 일이다.
대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정에서 판시사항 [3]은 “전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 후 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하는 준항고가 있는 경우, 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 위법의 중대성을 판단하는 기준”이라 정리되어 있다. 이 결정에는 같은 판시사항에 대하여 “[다수의견]”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)과 “[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견]”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)이 함께 실려 있다. 판례는 사건 하나 안에서 같은 쟁점을 두고 복수의 의견을 나란히 두고, 별개의견에는 “별개의견”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)이라는 이름이 붙어 있다.
별개의견은 무엇을 말하는가. 같은 결정의 [제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견]은 “컴퓨터용디스크나 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘저장매체’라 한다)에 관한 압수 절차가 현장에서의 압수 및 복제·탐색·출력과 같은 일련의 단계를 거쳐 이루어지고 각 단계의 개별 처분이 구분될 수 있어 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있으며, 이는 영장에 의한 압수·수색 과정이 모두 종료된 경우에도 마찬가지이다.”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 본다. 이어서 그 별개의견은 “준항고법원은 수사기관의 압수·수색 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여, 해당 압수·수색을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 어느 범위에서 취소할 것인지를 형사법적 관점에서 독자적으로 판단할 수 있으며, 결국 구체적인 사안에서 이루어진 일련의 압수·수색 과정에 관하여 위법 여부를 가린 후 결과에 따라 압수·수색 과정 전부를 취소할 수도 있고 또는 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 일부만을 취소할 수도 있다.”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 설시한다. 반면 같은 판시사항의 [다수의견]은 “준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다.”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 본다. 같은 쟁점에 대하여 두 의견의 결론이 갈리는 지점이 여기에 있다.
이 사례에서 쓰이는 판결문의 문장 가운데 화자가 함께 놓여 있는 것은 앞서 화자를 가르는 규칙으로 나눈다. 별개의견의 문장은 다른 사람의 주장이나 사실이 아니라, 판단을 내리는 자리에 놓인 한 사람의 의견이다. 그러므로 별개의견에서 설시한 바를 쟁점 칸에 적으면, 그 쟁점이 사건에서 다루어졌다는 사실이 가려지고, 다수의견이 인정한 사실 칸에 함께 적으면, 그 사실을 사건 전체가 인정한 것으로 읽게 된다. 별개의견의 자리는 판단 칸이되, 다수의견과 나란히 서는 것이 아니라 따로 표시된 자리이다.
그 자리를 표시하는 일은 문장마다 화자를 가른 뒤에 남는 표지의 일이다. 연구팀은 층의 표지 목록을 작성하고 있고, 별개의견의 이름은 그 목록에 놓일 하나의 표지가 된다. 판결문에서 별개의견의 이름은 “[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견]”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)과 같이 특정 대상과 성명과 의견의 이름을 함께 적는 방식으로 나타난다. 이 표지를 판단 칸 안에 남기면, 그 아래 이어지는 문장이 누구의 판단인지를 읽는 이가 되짚어 볼 수 있다. 표지가 없다면 별개의견의 문장은 다수의견의 판단과 구별되지 않는다. 표지를 남기는 자리는 판단 칸이되, 다수의견의 판단과 겹쳐 쓰지 않고 따로 떼어 놓는 자리이다.
별개의견을 어느 칸에 놓을지에 관한 이 견줌은, 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적는 작업의 표시에 그친다. 같은 쟁점을 두고 갈리는 결론은 사건의 사실이 아니라 판단이며, 따라서 별개의견은 판단 칸에 남되 그 표지로 다수의견과 구별한다. 다수의견이 인정한 사실 칸에 별개의견의 주장을 함께 옮기지 않는 것이 이 자리에서 정한 규칙이고, 그 규칙은 판결문의 어느 층에 다른 의견이 붙는지를 읽는 다음 자리를 정할 때에 이어진다.
9.5반대와 보충의견의 자리
별개의견을 쟁점·사실·판단 가운데 어느 칸에 옮길지 정한 뒤에 남는 것은 반대의견과 보충의견의 자리 문제이다. 두 의견 역시 다수의견과 나뉘어 쓰인 글이므로, 어느 층에 붙은 문장인지에 따라 옮겨 적을 칸이 갈린다. 그러므로 각 의견이 붙어 있는 판결문의 자리를 먼저 읽고, 그에 맞추어 칸의 표지를 정해야 한다.
다수의견과 다른 의견이 붙는 자리를 확인하기 위하여 2011모1839 결정을 보면, 의견의 표지가 글의 앞에 붙어 문장의 주인을 밝힌다. 같은 결정에서 별개의견은 “[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견]”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)이라는 표지로 시작한다. 이 표지는 뒤에 오는 글이 다수의견이 아니라 그 대법관 개인의 의견임을 가른다. 반대의견과 보충의견도 이와 같은 표지로 시작하므로, 표지를 만난 문장은 다수의견의 판단 칸에 함께 옮기지 않는다.
다수의견의 판단은 다른 표지로 다시 묶여 있다. 앞 결정의 셋째 쟁점에 관한 판단은 “[다수의견]”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)이라는 표지 아래 놓인다. 그 표지 아래에서 다수의견은 “준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 설시한다. 이 문장이 판단 칸에 들어갈 문장이다. 반대의견과 보충의견의 문장은 그 표지 아래에 있지 않으므로 같은 칸에 섞어 적지 않는다.
다른 의견이 다수의견과 맞서는 방식도 자리의 구분에 영향을 미친다. 앞 결정의 별개의견은 “개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있으며, 이는 영장에 의한 압수·수색 과정이 모두 종료된 경우에도 마찬가지이다”(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 본다. 이 문장은 다수의견이 셋째 쟁점에서 세운 판단과 결이 다르다. 따라서 이 문장을 다수의견의 판단 칸에 덧붙이면, 그 칸은 누구의 판단인지 알 수 없는 글이 된다. 반대의견은 다수의견의 결론에 서지 않는다는 뜻을 담고, 보충의견은 다수의견의 결론에는 서면서 그 까닭을 보탠다는 뜻을 담는다. 두 의견 모두 다수의견과 분리된 표지 아래 있으므로, 어느 쪽이든 별개의견과 같은 방식으로 따로 둔다.
자료가 반대의견과 보충의견의 문장 자체를 담고 있지 않으므로, 그 문장의 뜻을 판결의 결론이나 이유로 지어내어 옮길 수는 없다. 다만 표지의 자리와 표지 아래 쓰인 문장이 판결문의 어느 층에 놓이는지를 확인하는 것으로 한정한다. 판단 칸은 표지 없이 이어지는 다수의견의 설시를 담고, 다른 의견은 각각의 표지 아래 문장을 그대로 적는다. 그 결과 다수의견의 판단과 다른 의견의 글은 한 칸에 합쳐지지 않는다.
9.6두 사람의 견줌 기록
반대의견과 보충의견의 칸 자리를 정한 데 이어, 이번에는 둘로 나눈 판결문을 견주어 어느 쪽을 따를지 가리는 기준을 규칙 초안에 넣어야 한다. 이 견줌은 앞에서 본 다수의견과 별개의견의 배치처럼, 어느 층에 무엇이 붙는지 표시하는 작업에 머문다.
대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정에서 다수의견은 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 판단할 것을 밝히며, "그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다"고 하였다. 같은 결정의 제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견은 그와 다른 길을 제시하며, "압수 절차가 현장에서의 압수 및 복제·탐색·출력과 같은 일련의 단계를 거쳐 이루어지고 각 단계의 개별 처분이 구분될 수 있어 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있으며, 이는 영장에 의한 압수·수색 과정이 모두 종료된 경우에도 마찬가지이다"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 하였다. 두 말은 같은 절차의 취소 범위를 두고 엇갈리는데, 어느 쪽을 따르는지에 따라 판결문의 판단 칸에 적는 내용이 갈린다.
그 갈림을 기록에 옮길 때에는, 다수의견의 판단이 채택된 쟁점이라면 별개의견의 말을 그 판단 칸에 함께 적지 않는 것이 앞에서 정한 배치 규칙에 부합한다. 별개의견은 별개의견의 자리에 두고, 그 자리에 어느 쟁점에 관한 다른 길인지 표시를 남긴다. 이 표시는 두 사람이 각각 나눈 뒤 견줄 때, 어느 쪽이 같은 문단을 어느 칸에 넣었는지 알아보려는 자리 표시에 그친다.
한편 별개의견은 준항고법원이 "수사기관의 압수·수색 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여, 해당 압수·수색을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 어느 범위에서 취소할 것인지를 형사법적 관점에서 독자적으로 판단할 수 있으며"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 하였고, 결국 "구체적인 사안에서 이루어진 일련의 압수·수색 과정에 관하여 위법 여부를 가린 후 결과에 따라 압수·수색 과정 전부를 취소할 수도 있고 또는 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 일부만을 취소할 수도 있다"(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)고 하였다. 이 문장에는 판단의 범위와 방법이 함께 담겨 있다. 규칙 초안에서는 이 문장을 한 덩어리로 옮길지, 범위와 방법의 두 칸으로 나눌지 정해야 하는데, 자료가 그 나눔의 기준을 따로 제시하지는 않았다.
이렇게 둘로 나눈 뒤 견주는 기록은, 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가를 적는 자리가 아니다. 두 사람이 각각 쟁점·인정된 사실·판단의 세 칸에 넣은 것을 나란히 두고, 같은 문장이 어느 칸에 들어갔는지 표시한 뒤, 어느 쪽 표시를 따를지의 기준을 규칙 초안에 덧붙이는 것으로 그친다. 가려진 당사자 표기가 어느 칸에 남을지, 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약한 것으로 볼지, 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 경우를 어떻게 나눌지는 여전히 미정이다. 미정으로 남은 항목은 미정으로 표시한 채로, 견줌의 기록은 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적은 작업의 표시로 남는다.