요약
이 장은 “원심은 …라고 판단하였다. 그러나 …”로 이어지는 문단을 어떤 기준으로 나누어 적어야 하는지를 묻는다. 2020도3050 판결에서 원심의 판단과 대법원의 판단이 갈리는 자리를 찾아, 한 문단 안의 목소리를 분리해 적는 보기를 든다. 한 문장 안의 층을 갈라내고 두 사람 나눔을 견주어 본 뒤, 다수의견 앞에 놓는 경계를 맺는다.
8.1한 문단 안의 목소리
겹친 표지는 가르는 규칙을 미룬 채 남겨 두었다. 이제 판결문 한 문단 안에 놓인 목소리를 찾아 출처를 붙여 표시하고, 앞 장에서 확인한 표지 가운데 이 판결문에 실제로 나타난 것만 옮겨 적는다.
쟁점을 밝히는 자리부터 살핀다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결은 수사기관이 무관정보를 보관한 채 남겨 둔 압수의 위법성을 다음과 같이 말한다. "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다" (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 이 문장은 상고심이 스스로 밝힌 쟁점의 답이며, 표지 목록에서 '쟁점'에 대응하는 자리에 둔다.
문제가 되는 문단은 그 뒤에 놓인다. 2차적 증거의 증거능력을 판단할 때 헤아려야 할 사정을 적은 자리에서 대법원은 '원심은 …라고 판단하였다'로 이어지는 문단을 둔다. 이 문단 안에는 원심이 인정한 사실과 원심이 내린 판단이 함께 들어 있고, 상고심이 그것을 받아 이어 말하는 부분까지 한 자리에 놓인다. 앞 장에서 확인한 표지 가운데 '쟁점', '인정된 사실', '판단'을 그대로 이 자리에 옮겨 붙인다.
표지를 옮겨 붙일 때 지킬 선을 하나 정한다. 이 판결문에 나타나지 않는 표지는 새로 만들지 않는다. 예컨대 '가려진 당사자 표기'가 어느 쪽에 남는지, 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약했는지, 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 자리를 어떤 규칙으로 나눌지는 미정으로 남긴다. 이 판결문의 문장만을 놓고 보아도 '원심은 …라고 판단하였다'라는 겉껍질이 원심의 말을 담은 자리임은 드러나고, 그 뒤에 이어지는 '그러나' 이후가 상고심의 말임도 드러난다. 다만 그 경계선을 문장 어디에 그을지는 지금 여기서 확정하지 않는다.
이렇게 표시한 자리는 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다. 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적은 작업의 표시에 그친다. 2020도3050 판결이 무관정보의 보관과 복제본 열람을 각각 어떻게 말했는지는 별개로 살펴볼 일이고, 여기서는 '원심은 …라고 판단하였다'로 이어지는 문단 안에 겹친 목소리를 표지로 찾아 두는 데까지 나아간다. 앞 장의 겹친 표지 자리를 그대로 받아들이되, 이 문단에서 새롭게 갈라지는 목소리만을 표지로 붙여 두는 방식이다.
8.2원심 판단의 전사 자리
문단 안의 목소리를 표지로 찾은 뒤에는, 표시를 옮겨 적은 자리마다 원심의 말과 대법원의 말을 따로 놓아야 한다. 이때 원심이 판단한 내용을 한 칸에 모아 적되, 그 안에서 원심이 사실로 인정한 것과 원심이 내린 법적 평가를 나누어 둔다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결에서 대법원이 원심의 판단을 되짚는 자리를 옮겨 보면, 원심의 말을 옮길 자리가 따로 마련되어야 함을 확인할 수 있다.
대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지는 쟁점별로 두 층으로 나뉘어 서술된다. 먼저 무관정보 보관과 치유의 쟁점에서, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지는 "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다"고 설시한다. 이 문장은 무관정보 보관이 위법인지, 위법성이 치유되는지를 나란히 다룬다. 판결요지의 문장을 층별로 옮겨 적을 때, 무관정보를 사실로 인정한 부분과 그 사실에 대한 법적 평가를 한 칸에 겹쳐 적지 않아야 한다.
이어서 대법원은 수사기관이 새로운 범죄혐의 수사를 위해 무관정보가 남은 복제본을 열람하는 경우에 관하여, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지는 "수사기관이 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 열람하는 것은 압수·수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다"고 설시한다. 복제본 열람의 법적 성질을 밝힌 이 문장은 원심이 사실로 인정한 복제본 열람 행위에 대한 대법원의 평가이므로, 원심의 말 자리에는 넣지 않는다. 대법원의 평가가 원심의 사실 인정을 바꾼 것은 아님에도 문장의 출처는 대법원의 판단으로 남는다.
법적 평가가 하나의 문장 안에 겹친 경우는 다른 층으로 나누어 옮겨 적는다. 대법원은 수사기관의 절차 위반행위에 대한 판단에서, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지는 "다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 설시한다. 단서의 조건부 판정과 그 조건의 요건이 한 문장에 함께 놓여 있으므로, 원심의 인정 자리에 옮길 때는 조건의 사실 부분과 판정의 평가 부분을 가르는 표시를 붙여 둔다.
그 다음 판단의 기준도 같은 방식으로 나누어 옮긴다. 대법원은 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 판단할 때 고려할 사항에 관하여, 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 절차 조항의 취지, 위반의 내용과 정도, 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이 인과관계의 정도, 수사기관의 인식과 의도를 살피라고 하고, 나아가 1차적 증거를 기초로 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 생긴 사정까지 주로 인과관계 희석이나 단절 여부를 중심으로 종합적으로 고려하라고 설시한다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 나열된 사정들은 각기 사실의 인정 여부에 따라 채워지는 항목이므로, 원심이 사실로 인정한 범위 안에서 따로 적어 두어야 한다. 이렇게 원심의 인정을 사실과 평가로 나누어 옮겨 적어두면, 대법원이 그 중 어느 층에 대답하는지 다음 자리에서 분명히 가를 수 있다.
8.3그러나 뒤의 대법원 판단
원심의 판단을 그 자리에 옮겨 둔 뒤에 남는 것은 "그러나"로 이어지는 뒷문장이다. 이 문장은 원심의 판단을 뒤이어 새롭게 말하기 위하여 놓인 자리이다. 여기서 대법원이 무엇에 반박하는지 문장이 가리키는 자리를 먼저 읽어야 한다. 앞 단위에서 원심의 사실 인정과 원심의 법적 평가를 각각 나눈 뒤이므로, 이제 뒷문장이 어느 쪽에 대답하는지를 정해 적는다.
판례는 전자정보에 대한 압수·수색의 경계를 말하면서 우선 원칙을 세운다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결은 "전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본(이하 ‘복제본’이라 한다)을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보(이하 ‘유관정보’라 한다) 이외에 이와 무관한 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다"고 판시하였다. 이 판시가 세운 기준은, 무관정보를 다루는 방식이 적법한지를 묻는 자리에 놓인다.
그 판시가 세운 원칙에 다만이 뒤따른다. 위 판결은 이어서 "그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 유관정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 무관정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다"고 판시하였다. 원문이 "그러나"로 뒤집는 것은 앞서 세운 원칙의 적용 범위이지, 그 앞에 적어 둔 사실의 인정이 아니다. 그러므로 뒷문장은 쟁점의 나뉘는 자리를 가리키는 것으로 적는다.
위 판결이 쟁점으로 삼은 것은 사실의 기재 방식이 아니라 무관정보의 처리를 법이 어떻게 평가하는지이다. 위 판결은 "[1] 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보(유관정보)를 적법하게 탐색하는 과정에서 이와 무관한 전자정보(무관정보)를 우연히 발견한 경우, 수사기관이 그러한 정보에 대하여도 압수·수색을 할 수 있는지 여부(한정 적극)"를 판시사항으로 내세웠다. 이 쟁점에 대하여 앞서 인용한 두 판시가 각각 원칙과 다만의 한정을 이루며 대답한다. 따라서 "그러나" 뒤에 오는 판단은 원심이 사실로 적어 둔 것을 새로 써 놓은 자리가 아니라, 그 사실에 적용할 규칙을 밝히는 자리로 적는다.
한편 판례가 이어 밝힌 것은, 무관정보를 지운 뒤에 남는 문제이다. 위 판결은 "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다"고 판시하였다. 이 판시가 대답하는 것은 사후의 조치가 앞의 위법을 고칠 수 있는지이다. 앞 문장과 이 문장이 한 자리에 놓일 때, 앞뒤가 같은 층의 사실인지 아니면 각기 다른 쟁점에 대한 판단인지를 문장 사이의 자리로 가른다.
위 판결은 이어서 새로운 범죄 혐의를 위한 사용도 같은 잣대로 본다. 위 판결은 "수사기관이 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 열람하는 것은 압수·수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다"고 판시하였다. 그리고 같은 판결은 "사후에 법원으로부터 복제본을 대상으로 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도, 이는 압수·수색절차가 종료됨에 따라 당연히 삭제·폐기되었어야 할 전자정보를 대상으로 한 것으로 위법하다"고 판시하였다. 두 판시는 복제본을 둘러싼 사후의 조치가 적법성을 뒤바꾸지 못함을 같은 방향으로 말한다.
전환 표지 뒤에 놓인 문장이 어느 쟁점에 대답하는지를 이와 같이 적어 두면, 대법원의 판단은 원심이 사실로 적은 것을 새로 고쳐 적은 자리가 아니라, 그 사실에 붙일 법적 평가를 밝히는 자리로 남는다. 앞에서 나누어 둔 칸 가운데, 사실 인정의 칸은 원문이 놓은 대로 두고, 법적 평가의 칸만 대법원의 판단으로 채운다. 이와 같이 자리를 가르는 표시는 사실의 기재를 바꾸지 아니하고, 문장이 누구의 말인지를 밝히는 데에 그친다.
8.4한 문장 안의 층 갈라내기
문장을 한 사람의 말로 잘라 적으면 한 문단 안에 세 화자가 겹쳐 있다. 앞 절에서 그어 둔 경계를 따라 문장의 앞뒤를 나눈 뒤, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결은 전자정보 압수·수색의 범위를 어떻게 두고 있는지 본다. 대법원은 "전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본(이하 ‘복제본’이라 한다)을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보(이하 ‘유관정보’라 한다) 이외에 이와 무관한 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다"고 판시하면서, 같은 문장 안에서 "그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 유관정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 무관정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다"고 단서를 달았다. 앞 절이 찾아낸 전환 표지 뒤의 문장이 원심의 무엇에 대한 대답인지 살피되, 여기서는 같은 문장 안에 놓인 원칙과 단서의 경계까지 함께 적어야 한다.
대법원이 무관정보의 보관에 관해 내린 판단도 한 문장 안에 조건과 결론이 함께 놓인다. 대법원은 "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다"고 판시했다. 보관의 사실이 적히는 자리와 위법의 평가가 적히는 자리를 같은 문장 안에서 갈라 적되, 뒤에 붙은 사후 영장 발부와 증거 동의의 조건은 그대로 남겨 둔다. 이 사례에서 팀이 놓치기 쉬운 자리는 "영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서"라는 구절인데, 사실의 기술인지 법적 평가인지 스스로를 드러내지 않고 한 문장에 섞여 있다.
같은 판결에서 복제본에 관한 판단은 "수사기관이 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 열람하는 것은 압수·수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다"는 문장으로 시작된다. 대법원은 이어서 "따라서 복제본은 더 이상 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 될 수 없으며, 수사기관은 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 필요한 경우에도 기존 압수·수색 과정에서 출력하거나 복제한 유관정보의 결과물을 열람할 수 있을 뿐이다"라고 판시했다. 복제본을 둘러싼 판단과 유관정보 결과물에 대한 한정이 한 문장 안에서 "수 없으며"를 사이에 두고 갈라진다. 나아가 대법원은 "사후에 법원으로부터 복제본을 대상으로 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도, 이는 압수·수색절차가 종료됨에 따라 당연히 삭제·폐기되었어야 할 전자정보를 대상으로 한 것으로 위법하다"고 판시했는데, "발부받아 집행하였다고 하더라도" 뒤에 오는 평가가 상고심의 판단으로 적히는 자리임을 경계의 표시로 남긴다.
한 문장 안에서 갈라낼 자리는 절차 위반의 증거에서도 되풀이된다. 대법원은 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다"라고 판시하면서, "다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 예외를 달았다. "원칙이다" 뒤에 오는 "다만"이 화자의 말을 바꾸지 않더라도 판단의 층을 한 칸 낮추므로, 셋째 칸에 적을 문장이 시작되는 자리로 표시한다. 대법원이 2차적 증거의 판단에 관해 "먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다"고 설시한 자리는, 판단의 요건이 나열되는 자리로 한 문장 안에서 끊어 적어도 그 앞뒤가 뒤섞이지 않게 한다.
문장 안에서 화자가 바뀌는 자리를 이렇게 표시로 남기더라도, 표시만으로는 문단의 어느 층에 넣을지가 정해지지 않는다. 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약한 것으로 볼지, 법리 설시와 포섭이 한 문장에 섞인 경우 어떤 규칙으로 나눌지는 미정이다. 익명 처리된 판결문에서 가려진 당사자 표기가 사실관계의 어느 쪽에 남는지도 함께 두었으므로, 경계의 표시는 판단의 자리가 어디인지를 적은 것으로 한정한다. 원문이 남기지 않은 내용으로 빈칸을 메우면 그 표시는 문장에서 떠난 기록이 되고, 그러면 화자를 가르는 일 자체가 원문을 읽는 일이 아니라 된다.
8.5두 사람 나눔의 견줏기
한 문장 안의 층을 갈라낸 자리에 두 사람이 각각의 표시를 적어 넣은 뒤에는, 두 표시가 어긋난 자리를 찾아 채워 두어야 한다. 그래야 판결문 한 단락 안에 얽힌 원심의 인정과 상고심의 판단이 어느 문장에서 갈리는지가 드러난다. 다만 어긋남을 표시로 남기는 일은 어느 쪽이 옳은지에 대한 결론을 내리는 일이 아니다. 확정된 손해나 고의처럼 법적 평가가 요구되는 자리를 다루지도 않는다. 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적은 작업의 표시에 그친다.
대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결은 판시사항 [1]에서 "전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본(이하 ‘복제본’이라 한다)을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보(이하 ‘유관정보’라 한다) 이외에 이와 무관한 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다"고 설시한다. 이 문장에서 원칙과 그 예외가 함께 놓여 있으므로, 두 사람이 각기 어느 쪽에 눈길을 두었는지에 따라 표시가 갈릴 수 있다.
같은 판결은 이어서 "그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 유관정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 무관정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다"고 덧붙인다. 판시사항 [1]에는 이 단서까지 함께 적혀 있으므로, 견줌에서 이 조건을 빼고 적은 표시는 어긋난 자리를 가리키게 된다.
또한 그 판결은 "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다"고 설시한다. 위법과 치유 부정이 한 문장에 함께 놓인 이 자리를, 두 사람은 각기 다른 층으로 옮겨 적었을 수 있다.
대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판시사항 [2]는 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다"고 밝힌다. 아울러 "다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 (…) 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 덧붙인다. 예외의 조건이 길게 이어진 이 문장에서 어느 자리를 층의 경계로 잡았는지가 두 표시 사이의 어긋남으로 남는다.
결국 두 사람이 나눈 판결문을 문장 단위로 견주어 어긋난 자리를 표시로 남기면, 원심의 인정과 상고심의 판단이 갈리는 경계가 어디에 놓였는지가 목록으로 정리된다. 어느 쪽 표시가 옳은지에 대한 판단은 이 표시에 담지 않는다. 이 견줌의 기록은 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니라, 글로 된 판결문을 정해진 칸에 나누어 적은 작업의 표시에 그친다.
8.6다수의견 앞에 놓는 경계
견줌으로 남긴 표시는 어느 쪽이 옳은지 가리지 않고 어긋난 자리만 남겼다. 이제 그 표시를 토대로 세 칸에 옮겨 적은 자리를 정리할 때가 되었고, 여기서 한 가지 선을 그어 둘 필요가 있다. 한 판결문 안에서 다수의견과 다른 의견이 갈라지는 자리는 이 자리에서 가르지 않는다는 선이다.
이 선은 앞에서 세운 규칙의 한계에서 나온다. 앞의 규칙은 문장마다 누구의 말인지 가르는 규칙이었고, 원심의 인정과 상고심의 판단을 셋으로 나누는 데까지 미쳤다. 그러나 판결문 안에 함께 실린 여러 의견을 어느 칸에 놓을지는 이 규칙의 범위 밖이다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지[1]는 "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다"고 밝히는데, 이 판결요지는 쟁점과 판단을 함께 담고 있어 어느 칸에 옮길지가 문제일 뿐, 의견 갈라섬의 문제는 아니다. 따라서 이 판결을 세 칸에 옮겨 적는 작업은 판결요지에 적힌 문장에 머물고, 그 안에 몇 사람의 의견이 모였는지는 이 자리에서 묻지 않는다.
세 칸의 자리를 정리하는 일은 그 문장이 어느 층에 놓였는지 확인하는 것으로 시작한다. 위 판결요지[2]는 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다"라고 설시한다. 이 문장은 원칙을 밝힌 판단에 해당하므로 판단 칸의 원칙 층에 옮겨 적는다. 뒤에 따르는 "다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 (…) 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"는 단서이므로, 원칙 문장과 떼어 놓지 않고 함께 판단 칸에 둔다. 단서를 빼면 문장의 뜻이 달라지기 때문이다.
한 문장 안에 법리 설시와 포섭이 섞인 자리는 아직 규칙이 미정이다. 위 판결요지[2]의 끝 문장은 "먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들 (…) 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다"고 설시하는데, 여기에는 고려할 사정의 목록과 판단의 태도가 함께 들어 있다. 이 문장을 하나로 두지 않고 어느 층으로 쪼갤지, 아니면 한 층으로 둘지는 정해지지 않았다. 익명 처리된 판결문에서 가려진 당사자 표기가 사실관계의 어느 쪽에 남는지, 판결요지가 이유의 어느 층까지를 요약한 것으로 볼지도 마찬가지로 미정이다. 미정인 자리는 미정으로 두고 표시만 남긴다.
이렇게 하면 세 칸에 옮겨 적은 자리 위에 경계가 하나 놓인다. 원심의 인정과 상고심의 판단을 가르는 규칙은 문장의 출처를 묻는 데까지이고, 한 판결문 안에서 다수의견과 다른 의견이 갈라지는 자리는 그 바깥이다. 그 갈라섬을 읽는 물음은 다음 장에서 다룬다.