요약
이 장은 계산 결과를 설명 가능한 자료로 내고 전문가 검토와 법리 검토를 어떻게 결합하는지를 묻는다. 설명 가능한 계산표와 부록의 구성, 기준 시점과 비교 기준 상황, 원자료 연결과 미확인 잔액, 감정인 지정과 감정 촉탁의 선택을 차례로 살핀다. 전문가 검토와 법리 검토의 결합에서 맺는다.
13.1설명 가능한 계산표와 부록의 구성
인정 금액과 다툼 금액의 구분에서 남은 금액을 계산표에 옮기려면, 표와 부록이 무엇을 먼저 밝혀야 하는지 정리할 차례이다. 전문가 계산서는 기준 시점, 할인율, 비교 기준 상황, 거래 목록을 함께 담고 있으나, 그 항목들이 어떤 순서로 제시되어야 독자가 계산 과정을 따라갈 수 있는지는 계산서 자체가 말해주지 않는다. 이 글은 계산표와 부록의 구성 순서를 자료에서 확인된 항목만으로 가른다.
계산서의 항목이 사실 주장인지 계산 결과인지를 가르는 데에는 자유심증주의의 문턱이 있다. 민사소송법 제202조는 판단의 기준을 다음과 같이 둔다. "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." (민사소송법 제202조) 이 기준은 계산표에 적힌 수치 자체를 검증하는 규칙이라기보다, 그 수치를 뒷받침하는 자료가 어떤 식으로 제시되어야 사실 주장으로 다루어질 수 있는지를 가리킨다. 따라서 계산표의 항목은 각 수치가 어떤 자료에서 왔는지 함께 드러낼 때 판단의 재료가 된다.
기준 시점과 할인율은 계산서가 이미 명시한 항목이며, 비교 기준 상황과 거래 목록 역시 같은 자리에 적혀 있다. 그러나 확인된 금액 가운데 인정할 금액과 다툼 금액이 갈리는 지점은 이 네 항목이 아니라, 제출된 계좌 내역의 결측 구간과 장부·계좌 사이의 잔액 불일치에 있다. 즉 계산표의 구성 순서는 항목을 나열하는 차례가 아니라, 수치마다 원자료를 붙이는 차례로 정해진다. 계좌 내역에 빠진 기간은 그대로 비어 둔 채로 표에 남겨야 하고, 일치하지 않는 잔액은 따로 묶어 다툼의 대상으로 표시해야 한다.
부록은 계산표가 참조하는 원자료를 그 출처대로 모아 둔 자리이다. 계좌 내역, 장부, 계약서와 변경 이메일, 세금 자료는 각각의 성격을 유지한 채 부록에 들어가고, 계산표의 각 행은 해당 부록 항목을 가리키는 방식으로 이어진다. 적용되는 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부가 미정인 이상, 부록은 두 자료를 나란히 제시하는 데 그치고 어느 쪽을 계산의 근거로 삼았는지는 계산표에서 밝히지 않은 채 남는다.
산식의 핵심 입력값과 미확인 잔액의 처리 방식, 산정할 수 없는 항목의 범위는 모두 미정이다. 이 가운데 어느 항목을 새로 만들어 계산표에 채울 수는 없다. 계산표와 부록은 자료가 확인해 준 수치와 출처만 담고, 확인되지 않은 자리는 그 사실 자체를 드러내는 방식으로 구성되어야 한다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯, 계산표에 숫자가 적혀 있다는 사실도 곧 그 금액의 확정이 아니다.
13.2기준 시점과 비교 기준 상황
표에 적을 항목을 순서대로 정리하면, 이제 각 항목의 값이 어느 시점과 어느 상황을 기준으로 삼는지가 뒤따라 확정되어야 한다. 전문가 계산서는 기준 시점과 비교 기준 상황을 적시했지만, 이 두 항목을 어떻게 확정할 것인지는 계산서 자체가 아니라 판단의 시점과 판단의 자료 범위를 다루는 자료에서 읽어야 한다.
대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정은 판단의 기준 시점을 가르면서 그 판단에 쓰는 자료의 범위도 함께 밝히고 있다. 우선 판단의 기준에 관해 그 결정은 “회생계획 인가의 요건은 법원이 직권으로 조사하여야 하고 판단은 인가 여부의 결정 시를 기준으로 할 것이므로, 인가결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심 결정 시까지 제출된 모든 자료에 의하여 인가요건의 흠결 여부를 직권으로 판단하여야 한다”(대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정)고 선고하였다. 이 문장은 판단의 기준 시점과 그 시점까지 제출된 자료의 범위가 함께 정해진다는 뜻을 담는다. 다만 이는 회생계획 인가 요건의 흠결 여부를 다루는 것이므로, 손해 산정의 기준 시점 확정에 그대로 옮겨 담을 수는 없다.
같은 결정은 그 판단에 쓰는 자료의 증명력도 다룬다. 조사위원 보고의 증명력에 관해 그 결정은 “위와 같은 의무가 있는 조사위원이 작성한 조사보고서에 기재된 채무자가 회생절차 개시에 이르게 된 사정에 관한 보고는 그 기재가 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수 없다”(대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정)고 밝혔다. 계산서가 원자료로 인용한 계좌 내역과 장부를 어느 범위까지 믿을지 판단할 때, 자료를 작성한 주체가 갖는 의무와 그 작성 방법이 증명력의 출발점이 된다는 점을 읽을 수 있다.
그리고 여러 자료가 서로 다른 값을 낼 때 어느 것을 택할지도 같은 결정이 다룬다. 그 결정은 “각 조사보고서 중 어느 것을 택할 것인지는 조사방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있음이 명백하지 않는 한, 원칙적으로 법원의 재량에 속한다”(대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정)고 선고하였다. 이 사례에서 기준 시점별로 놓인 값이 서로 다르다면 그중 어느 값을 비교 기준으로 삼을지도 같은 방식으로 가려진다. 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 산정 방법이 명백하게 드러나지 않는 한 그 선택은 재량의 몫으로 남는다.
다만 이 확정의 범위에는 한계가 있다. 회생계획 인가 요건의 판단 내용, 즉 인가 요건의 흠결 여부나 조사위원 보고의 증명력에 관한 결론을 손해 금액의 기준으로 그대로 옮겨 담을 수는 없다. 이 사례에서 산출 손해의 기준 시점과 비교 기준 상황은 전문가 계산서에 적힌 시점과 상황을, 판단의 시점과 자료의 범위를 정하는 위의 방식에 따라 확인하여 확정할 일이다. 그 확정이 이 자리에서 이미 끝난 것은 아니다.
판단의 자료 범위가 자유로운 심증 아래 놓인다는 점도 함께 적어 두어야 한다. 민사소송법 제202조는 “법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다”고 규정한다. 이 규정은 계산서에 적힌 기준 시점과 비교 기준 상황이 그대로 사실로 인정된다는 뜻이 아니라, 그 두 항목을 받쳐 주는 자료가 변론 전체와 증거조사 안에서 어떻게 보이는지에 따라 판단이 갈린다는 뜻이다. 표에 들어갈 값은 그 판단을 거쳐 확정된 것으로 적혀야 한다.
13.3원자료 연결과 미확인 잔액
기준 시점과 비교 기준 상황이 표에 정리되면, 이제 전문가 계산서가 제시하는 수치가 원자료와 어떻게 이어져 있는지를 따져 물어야 한다. 계산서의 산식과 입력값을 그대로 받아들이는 것과, 그 산식이 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료에 실제로 뿌리를 두고 있는지를 확인하는 것은 별개의 일이다. 남은 문제는 두 가지다. 계좌 내역에서 빠진 기간을 표와 부록에 어떻게 적을 것인가, 그리고 장부와 계좌 사이에 남은 잔액 불일치를 어느 항목으로 분류할 것인가.
민사소송법 제202조는 자유심증주의의 근거를 다음과 같이 정한다. "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." 이 문장은 법원이 증거를 평가하는 방법을 밝힌 것이며, 수치가 제시되었다는 사실만으로 그 수치가 사실로 인정되는 것은 아님을 뜻한다. 전문가 계산서도 변론 전체의 한 부분일 뿐이고, 그 안의 숫자는 원자료와의 연결이 드러날 때 비로소 판단의 재료가 된다.
그 연결을 드러내는 자리가 곧 표와 부록이다. 계산서가 인용하는 계좌 내역의 일부 기간이 빠져 있으면, 표의 해당 칸에는 그 기간의 값이 들어가지 않는다. 값이 비어 있는 자리에 대체 값을 넣거나 빈 기간을 건너뛰고 나머지를 이어 붙이는 방식은 누락을 감추는 일이며, 계산서가 제시한 범위 밖에서 수를 만드는 일이다. 빈 칸은 빈 칸으로 두고, 어떤 원자료의 어떤 구간이 결여되었는지를 부록에 적어 두어야 한다.
장부와 계좌가 서로 다른 잔액을 가리킬 때에도 처리 방식은 같다. 어느 쪽이 옳은지를 정할 근거가 계산서와 그 원자료 안에 담겨 있지 않다면, 그 차액은 산출되지 못한 채로 남는다. 이때 차액을 양쪽의 평균이라거나, 앞뒤 기간의 추세로 보정한 값 같은 방식으로 메우는 것은 자료가 말하지 않은 사실을 끌어오는 일이다.
따라서 산정할 수 없는 항목의 범위는, 빠진 기간이 걸린 항목과 불일치 잔액이 걸린 항목을 그대로 남기는 선에서 확정된다. 어느 항목을 결국 산정 불능으로 남길지, 그 미확인 잔액을 어떻게 취급할지는 자료가 말한 바가 없다. 자료가 있다는 사실은 자료가 그 항목의 값을 말한다는 뜻이 아니며, 표에 남겨야 할 칸이 무엇인지를 가르는 일은 이 구분을 지키는 데서 시작한다.
13.4감정인 지정과 감정 촉탁의 선택
미확인 잔액을 산정 불능으로 표시한 뒤에는, 남은 산식과 입력값의 검토를 어느 경로의 전문가에게 맡길지 정해야 한다. 민사소송법은 이에 관하여 두 갈래를 두는데, 먼저 감정인의 지정을 정한 민사소송법 제335조는 "감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다"라고 선다. 이 조문에 따르면 감정을 맡을 사람을 지정하는 주체는 수소법원과 수명법관, 수탁판사로 한정된다. 지정의 권한이 법원 쪽에 놓여 있다는 점이 이 경로의 특징이다.
다른 경로는 감정의 촉탁이다. 민사소송법 제341조 제1항은 "법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 공공기관·학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관에 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우에는 선서에 관한 규정을 적용하지 아니한다"라고 정한다. 촉탁의 상대는 공공기관과 학교, 상당한 설비를 갖춘 단체, 외국의 공공기관이다. 조문이 요구하는 것은 법원이 필요하다고 인정하는 것과 상당한 설비이며, 별도로 세운 자격 요건을 더하지 않는다. 촉탁의 경우에는 선서 규정을 적용하지 아니한다는 단서도 빠뜨릴 수 없다.
촉탁을 받은 기관이 어느 사람에게 감정을 맡길지도 조문이 다룬다. 민사소송법 제341조 제2항은 "제1항의 경우에 법원은 필요하다고 인정하면 공공기관·학교, 그 밖의 단체 또는 외국 공공기관이 지정한 사람으로 하여금 감정서를 설명하게 할 수 있다"라고 정한다. 같은 조 제3항은 "제2항의 경우에는 제339조의3을 준용한다"라고 덧붙인다. 이에 따르면 촉탁 경로에서는 기관이 지정한 사람이 감정서를 설명할 수 있고, 그 설명의 절차는 준용되는 조문에 따른다.
이 사례에서 전문가 계산서는 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료를 원자료로 삼고 있고, 기준 시점과 할인율, 비교 기준 상황, 포함된 거래 목록을 담고 있다. 그러나 계좌 내역에는 일부 기간이 빠져 있고, 장부와 계좌 사이의 잔액은 일치하지 않는다. 앞서 밝힌 대로 미확인 잔액은 산정 불능으로 남았으며, 적용되는 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부, 손해 금액의 법적 개념, 산식의 핵심 입력값, 산정할 수 없는 항목의 범위는 미정이다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다.
두 조문에 서린 선택의 기준은 분명하다. 검토를 맡길 대상을 법원이 지정할 사람으로 할지, 아니면 법원이 필요하다고 인정하여 공공기관·학교·상당한 설비를 갖춘 단체·외국의 공공기관에 촉탁할지다. 어느 쪽을 택하든 조문이 요구하는 것은 법원의 지정이나 법원의 필요 인정이며, 두 경로 사이에 법원의 선택이 놓여 있다. 민사소송법 제335조와 제341조는 이 선택의 근거만을 규정하고 있다.
13.5전문가 검토와 법리 검토의 결합
전문가 검토의 경로를 정한 데서 나아가, 그 검토 결과를 법리 검토와 함께 읽는 순서가 다음 쟁점이다. 계산서를 낸 쪽은 계약 해지와 손해 배상 금액을 함께 주장하며, 그 계산서는 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료를 원자료로 인용한다. 그러나 제출된 계좌 내역에는 일부 기간이 빠져 있고, 장부와 계좌 사이에는 일치하지 않는 잔액이 남아 있다. 이처럼 계산이 갖춘 자료와 법적 근거는 각각 다른 검토를 요구하므로, 양쪽이 맡은 자리를 가르는 일에서 시작한다.
전문가 검토가 맡은 자리는 산식과 입력값, 그리고 잔액 처리다. 계산서에 기준 시점, 할인율, 비교 기준 상황, 포함된 거래 목록이 적혀 있으므로, 전문가 검토는 그 항목이 산식에서 어디에 놓이는지를 확인한다. 산식의 핵심 입력값과 미확인 잔액의 처리가 바로 이 자리에 속한다. 다만 산정할 수 없는 항목의 범위는 미정이며, 전문가 검토가 자료를 들여다보는 것만으로 그 범위가 확정되지는 않는다.
법리 검토는 산식이 아니라 책임의 자리를 다룬다. 적용되는 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부, 손해 금액의 법적 개념, 책임 근거가 이 자리에 속한다. 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제31조는 책임의 한 유형으로서 "감사인이 그 임무를 게을리하여 회사에 손해를 발생하게 한 경우에는 그 감사인은 회사에 손해를 배상할 책임이 있다"고 규정한다. 이 규정은 책임이 성립하는 장면을 그대로 적은 것이며, 지금 사례의 계약 당사자 사이에 그 책임이 놓이는지는 자료가 정한 바가 아니다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가인 것은 아니므로, 제출된 자료의 유무를 책임 근거의 확정으로 읽지 않는다.
나아가 책임을 뒷받침할 사실이 어느 쪽에서 증명하는지도 법리 검토가 가르는 자리다. 같은 조문은 "감사인 또는 감사에 참여한 공인회계사가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 손해배상책임을 면하기 위하여는 그 임무를 게을리하지 아니하였음을 증명하여야 한다"고 적는다(주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제31조). 그러나 이어지는 단서와 각 호가 정하는 청구 주체가 있을 때는 증명의 부담이 달라지므로, 그 단서와 예외를 빼놓지 않고 함께 읽는다. 계산서를 낸 쪽이 어느 주체에 해당하는지는 미정이고, 따라서 증명의 부담이 누구에게 놓이는지도 미정으로 남는다.
두 검토가 만나는 지점은 사실의 평가다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 정한다. 이 규정에 따라 계산서의 산식과 입력값, 남은 잔액은 증거조사의 결과 안에서 다뤄진다. 전문가 검토가 마련한 설명은 그 판단에 보탬이 될 뿐이고, 법리 검토가 정한 책임의 자리와 합쳐져야 비로소 손해 배상의 금액이 법정의 판단 대상이 된다.
이렇게 가르면 전문가 검토와 법리 검토는 나란히 섞이지 않는다. 산식과 입력값, 잔액 처리는 전문가 검토가 맡고, 계약의 버전과 변경 합의, 손해 개념과 책임 근거는 법리 검토가 맡는다. 이 사례에서는 어느 쪽도 완결되지 않았다. 계좌 내역의 빠진 기간과 장부·계좌 사이의 미일치 잔액은 그대로 남아 있고, 적용되는 계약 버전과 변경 합의의 유효 여부, 손해 금액의 법적 개념, 산식의 핵심 입력값과 미확인 잔액의 처리, 산정할 수 없는 항목의 범위는 모두 미정이다. 자료가 모였다는 사실만으로 책임이 서지 않듯이, 계산서가 제출되었다는 사실만으로 손해 배상 금액이 확정되지도 않는다.