요약
이 장은 평가 전제가 달라질 때 결과가 어떻게 달라지고 양측 평가의 차이가 왜 생기는지를 묻는다. 평가 전제와 결과의 연결, 비상장 자산의 자료 한계, 감정인 지정의 절차, 감정 촉탁과 원자료 확보, 기준 시점과 판단의 범위를 차례로 살핀다. 양측 평가 차이를 분해하는 틀에서 맺는다.
7.1평가 전제와 결과의 연결
평가 전제와 미확인 잔액이 맞닿는 자리를 살핀 데서 이어가, 전제가 바뀌면 결과가 어떻게 달라지는지가 이 장의 물음이 된다. 상대방이 제출한 전문가 계산서는 기준 시점, 할인율, 비교 기준 상황, 포함된 거래 목록을 함께 적었다. 그 계산서는 원자료로 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료를 함께 인용한다. 자료가 인용되었다는 사실은 계산서의 산식이 타당하다는 뜻이 아니며, 어느 평가가 옳은지에 대한 법적 평가도 아니다.
전문가의 계산과 법원의 판단이 겹치는 자리를 먼저 구분하기 위해, 민사소송법 제335조는 감정인의 지정에 관해 "제335조(감정인의 지정) 감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다."라고 정한다. 이 규정은 계산서를 작성한 사람이 법원이 정한 절차를 밟은 감정인인지, 아니면 당사자가 임의로 선임한 전문가인지를 가르는 기준이 된다. 이 사례에서 계산서의 제출 경위가 자료로 드러나지 않았으므로, 그 작성자가 감정인에 해당하는지는 미정으로 남는다.
계산서에 든 수치를 법원이 직접 다루어야 할 경우, 민사소송법 제341조는 감정의 촉탁에 관해 "①법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 공공기관·학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관에 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우에는 선서에 관한 규정을 적용하지 아니한다."라고 하며, "②제1항의 경우에 법원은 필요하다고 인정하면 공공기관·학교, 그 밖의 단체 또는 외국 공공기관이 지정한 사람으로 하여금 감정서를 설명하게 할 수 있다."라고 덧붙인다 (민사소송법 제341조). 계산서의 산식과 입력값이 다투어질 때 설명을 요구할 길이 절차 안에 마련되어 있다는 뜻이다. 다만 이 사례에서 감정이 촉탁되었는지, 설명이 요구되었는지는 자료로 확인되지 않는다.
기준 시점이 바뀌면 비교 대상인 거래의 범위가 함께 움직이고, 할인율이 달라지면 미래 손해의 현재가치가 달라진다. 비교 기준 상황의 설정에 따라 포함되는 거래 목록도 늘거나 줄어든다. 계산서에 적힌 기준 시점·할인율·비상장 자산의 성격이 평가 결과에 미치는 영향을 확인하는 일은, 산식의 형식만으로는 해소되지 않는다.
한편 제출된 계좌 내역에는 일부 기간이 빠져 있고, 장부와 계좌 사이에는 일치하지 않는 잔액이 남아 있다. 그 빈 기간과 미확인 잔액이 거래 목록의 경계에 어떻게 놓이는지, 또 적용할 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부가 정해지지 않은 채로 어느 기준이 계산서에 반영되었는지는 미정이다. 산정할 수 없는 항목의 범위도 자료로 확정되지 않았다. 이 장은 이처럼 확인되지 않은 자리가 평가 전제에 남는 양상과, 전제가 바뀔 때 양측의 계산 결과가 어떻게 벌어지는지를 살피는 일을 맡는다.
7.2비상장 자산의 자료 한계
평가 전제가 결과에 미치는 영향을 확인한 뒤에는, 그 전제를 떠받치는 원자료가 어디서 끊기는지를 살펴야 한다. 계산서가 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료를 함께 인용한다고 해서, 인용된 자료 사이까지 서로 맞물려 있는 것은 아니다. 비상장 자산의 가치는 거래 관행과 장부 기록에 의존하므로, 자료가 어긋나는 자리는 곧 계산서의 근거가 비는 자리다.
계산서에 기준 시점·할인율·비교 기준 상황·포함된 거래 목록이 적혀 있어도, 제출된 계좌 내역에는 일부 기간이 빠져 있다. 빠진 기간에 무슨 거래가 있었는지는 계산서만으로는 확인되지 않는다. 이 상황에서 그 기간의 거래를 추정해 넣으면 계산서의 핵심 입력값 가운데 하나가 확인되지 않은 수로 바뀐다. 그러므로 빠진 기간은 빠진 것으로 남기고, 그 공백이 어느 계산 항목에 영향을 미치는지 표시하는 것이 바람직하다.
계산서의 자료 인용 방식이 일정한 틀을 갖추는지를 보려면 감정의 촉탁 규정을 참고할 수 있다. 민사소송법 제341조 제1항은 법원이 필요하다고 인정하는 경우에 감정을 촉탁할 수 있는 대상을 열거하며, "법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 공공기관·학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관에 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우에는 선서에 관한 규정을 적용하지 아니한다."라고 규정한다(민사소송법 제341조). 이 규정은 자료의 설비와 전문성을 지닌 기관에 검토를 맡기는 경로를 열어 두되, 그 결과를 법원이 필요하다고 인정하는 경우에 한정한다. 그 필요 여부는 자료의 상태를 살핀 뒤에야 비로소 판단할 수 있다.
장부와 계좌 사이에 남은 잔액이 서로 일치하지 않을 때, 계산서는 그 잔액을 어느 한쪽에 맞춰 적거나 차이를 임시 항목으로 넘길 수 있다. 그러나 잔액이 어긋난다는 사실 자체가 확인된 내용이므로, 어느 쪽 숫자가 옳은지 모르는 상태에서 한쪽으로 맞추면 미확인 잔액이 임의 수치로 둔갑한다. 이 경우 확인할 수 없는 것으로 표시하는 방식이 계산서의 신뢰성을 높인다.
확인할 수 없는 항목을 확인할 수 없는 것으로 남기는 태도는 계산서를 짧게 만들지 않는다. 오히려 산정할 수 없는 항목의 범위를 적시하면, 나중에 자료가 보충되었을 때 어느 항목이 다시 계산될 수 있는지가 분명해진다. 이 사례에서는 계약의 버전, 변경 합의의 유효 여부, 손해 금액의 법적 개념, 산식의 핵심 입력값, 미확인 잔액의 처리, 산정할 수 없는 항목의 범위가 모두 미정이다. 미정으로 남은 항목을 추정 수치로 대체하지 않는 한, 계산서는 그 자체의 한계를 드러낸 채 제출될 수 있다.
7.3감정인 지정의 절차
확인할 수 없는 항목을 확인할 수 없는 것으로 표시해 둔 뒤에 남는 문제는, 그 평가 결과를 누가 법정 안으로 들여와 검증 대상으로 삼는가이다. 전문가 계산서가 스스로 인용한 계좌 내역·장부·계약서와 변경 이메일·세금 자료를 두고 양측이 서로 다른 산출 결과를 주장할 때, 법원은 그 차이를 가를 기준을 마련해야 한다. 여기서 먼저 다룰 것은 그 기준을 마련할 사람을 어느 기관이 어떻게 정하는가이다.
민사소송법은 감정인의 지정권자를 분명히 두고 있다. 민사소송법 제335조(감정인의 지정)는 "감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다."라고 정한다. 이 조문은 감정인을 지정할 수 있는 자리로 수소법원과 수명법관, 수탁판사를 꼽을 뿐이다. 즉 감정인은 당사자가 알아서 고르거나, 어느 한쪽이 제출한 계산서를 그대로 작성한 사람에게 맡겨지는 자리가 아니다.
이 조문이 정한 것은 지정의 주체에 관한 사항이다. 감정인을 정하는 권한이 수소법원에 먼저 있고, 사건을 맡은 법관이 소송 지휘로서 그 업무를 맡거나, 그 업무를 다른 판사에게 위탁한 경우에는 수탁판사가 지정한다. 어느 기관이 지정권을 행사하는지는 소송이 진행되는 형식에 따라 정해진다. 그러나 그 지정의 근거가 되는 사실관계, 예컨대 적용할 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부는 이 조문 안에 담겨 있지 않다.
이 조문에는 감정 방법·평가 기준·자격 요건이 적혀 있지 않다. 어떤 산식을 쓰고, 기준 시점을 어떻게 잡으며, 할인율과 비교 기준 상황을 어디서 가져오고, 감정인에게 어떤 자격을 요구하는가는 이 조문이 묻는 바가 아니다. 따라서 그러한 항목을 제335조에 근거해 새로 정하거나 꾸며 넣을 수 없다. 산식의 핵심 입력값과 미확인 잔액의 처리, 산정할 수 없는 항목의 범위는 이 조문만으로는 정해지지 않는다.
이번 사례에서 전문가 계산서는 그 자체로 계약 해지와 손해 배상 금액을 산출한 문서이고, 감정인 지정의 대상을 대신하지 않는다. 계산서가 인용한 자료에 일부 기간이 빠져 있고 장부와 계좌 사이에 어긋나는 잔액이 남아 있다 하여, 그 빈자리와 불일치가 감정인의 지정 절차에서 새로 채워지거나 해소되는 것은 아니다. 감정인이 지정되었다는 사실이 곧 계산서의 산식과 입력값에 대한 법적 평가를 뜻하지 않는다.
따라서 감정인 지정의 절차는 평가 결과를 법정 밖에서 다시 검토할 수 있게 하는 틀을 제공한다. 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 감정인을 정함으로써, 어느 쪽이 내놓은 계산서를 그대로 받아들이지 않고 평가 결과를 따로 들여다볼 수 있게 된다. 이 틀 안에서 무엇을 어떻게 평가할지는 아직 미정으로 남아 있고, 그것은 지정된 감정인이 다룰 다음 절차의 쟁점이다.
7.4감정 촉탁과 원자료 확보
감정인을 법원이 지정한 뒤에도 평가에 쓸 자료가 모이지 않으면 그 결과는 비어 있는 셈이다. 바로 이 공백을 메우는 경로가 감정의 촉탁이다.
민사소송법 제341조 제1항은 촉탁을 받을 수 있는 대상을 한정하여 두는데, "①법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 공공기관·학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관에 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우에는 선서에 관한 규정을 적용하지 아니한다."라고 규정한다(민사소송법 제341조). 선서의 생략은 촉탁 절차를 가볍게 만들 뿐이고, 자료의 정확성에 대한 판단을 법원이 대신하게 되는 것은 아니다. 이 사례에서 전문가 계산서가 원자료로 함께 인용한 계좌 내역과 장부, 계약서와 변경 이메일, 세금 자료 가운데 어느 것을 외부 기관에 맡길지는 법원이 필요 여부를 판단하여 정한다. 자료가 있다는 사실과 그 자료가 법적 평가의 근거가 되는지는 별개의 문제이다.
촉탁된 기관이 스스로 작성한 서류만으로는 뜻이 충분히 전해지지 않는 때도 있다. 이에 민사소송법 제341조 제2항은 "②제1항의 경우에 법원은 필요하다고 인정하면 공공기관·학교, 그 밖에 단체 또는 외국 공공기관이 지정한 사람으로 하여금 감정서를 설명하게 할 수 있다."라고 규정한다. 설명의 기회는 법원이 필요하다고 인정할 때에만 열린다. 이 사례에서 계좌 내역의 일부 기간이 빠져 있거나, 장부와 계좌 사이의 잔액이 어긋난다면, 그 빈자리와 어긋남이 무엇 때문인지 묻는 자리가 설명 절차이다. 설명은 다만 자료의 모습을 밝히는 것이고, 손해의 금액을 확정하는 것은 아니다.
같은 조 제3항은 설명 절차에 관한 준용 규정을 두고, 민사소송법 제341조 제3항은 "③ 제2항의 경우에는 제339조의3을 준용한다."라고 정한다. 이는 조문의 신설 당시 표기까지 그대로 옮긴 것이다. 준용의 범위가 어디까지인지는 이 규정에 적혀 있지 않다. 이 사례에서 계산서가 적어 둔 기준 시점, 할인율, 비교 기준 상황, 포함된 거래 목록이 설명 과정에서 구체화된다 하더라도, 그 설명이 곧 계약의 버전이나 변경 합의의 유효 여부를 확정하는 것은 아니다. 미정으로 남은 항목은 미정으로 남는다.
촉탁으로 모인 자료는 그 자체로 평가가 아니다. 앞서 본 감정인 지정과 이 촉탁 규정이 함께 그려 내는 것은, 법정 밖의 기관이 자료를 모으고 그 내용을 설명하는 절차의 틀이다. 이 틀 안에서 계좌 내역의 빠진 기간과 장부·계좌 사이의 미확인 잔액은 드러날 뿐이고, 그 처리 방식과 산정할 수 없는 항목의 범위는 정해지지 않는다. 자료의 수집이 끝났다는 사정을 손해의 확정으로 읽는 것은 앞뒤를 뒤집는 해석이 된다.
7.5기준 시점과 판단의 범위
촉탁으로 모은 자료가 쟁점의 평가에 쓰인다면, 다음으로는 언제의 상태를 기준으로 삼고 어떤 주장을 그 평가에 담을지가 문제이다. 대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정은 판단의 기준 시기와 새로 나온 주장이 판단 대상이 되는지를 함께 다루고, 그 두 갈래가 평가의 범위를 어떻게 정하는지를 보여 준다.
먼저 판단의 기준 시기와 관련하여, 대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정은 판단 기준과 자료의 범위를 다음과 같이 밝혔다. "회생계획 인가의 요건은 법원이 직권으로 조사하여야 하고 판단은 인가 여부의 결정 시를 기준으로 할 것이므로, 인가결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심 결정 시까지 제출된 모든 자료에 의하여 인가요건의 흠결 여부를 직권으로 판단하여야 한다" (대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정). 판단은 한 시점에 묶여 있으나 그 시점에 이르기까지 들어온 자료는 모두 들여다보아야 한다는 뜻이다. 이 사례에서 전문가 계산서가 여러 자료를 함께 근거로 삼는 까닭도 같은 이치에 닿는다. 계산서에 적힌 기준 시점은 산출의 출발점을 표시할 뿐이고, 판단의 기준 시점까지 어떤 자료가 빠지지 않고 들어와 있는지를 따로 살펴야 한다. 계좌 내역에서 일부 기간이 빠져 있는 점은 그 판단에 걸리는 결함이 된다.
또한 같은 결정은 새로 한 주장이 판단 대상이 되는지를 밝히면서 "회생계획 인가결정에 대하여 항고한 재항고인이 항고심에서 주장한 바 없이 재항고심에 이르러 새로이 하는 주장이라 할지라도 그 내용이 회생계획 인가의 요건에 관한 것이라면, 이는 재항고심의 판단대상이다"라고 했다 (대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정). 주장이 늦게 제출되었다는 이유만으로 배척되는 것이 아니고, 무엇을 말하는지에 따라 판단에 담기는지가 갈린다는 뜻이다. 이 사례에서 변경 이메일과 세금 자료를 계산서가 인용하는 경우에, 그 자료가 말하는 내용이 쟁점의 요건에 관한 것이라면 그 자체로 판단에서 빠지지 않는다. 다만 적용할 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부가 미정인 이상, 자료가 판단 대상에 담긴다는 사실만으로 그 자료가 정하는 계약 내용이 확정되지는 않는다.
기준 시점이 정해지고 나면, 그 시점의 상태를 어떤 방법으로 파악할지도 문제가 된다. 같은 결정은 조사위원의 조사 방법을 소개하면서 "회생절차 개시결정일을 기준으로 채무자가 제시하는 재무제표와 부속명세서를 기초로 하고, 일반적으로 인정되는 회계감사기준과 준칙 등을 적용하여 채무자의 부채와 자산의 액수를 조사한다"라고 했고, 이어 "각 조사보고서 중 어느 것을 택할 것인지는 조사방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있음이 명백하지 않는 한, 원칙적으로 법원의 재량에 속한다"라고 했다 (대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정). 어느 기준으로 재산을 셈했는지에 따라 그 금액이 달라진다는 점, 그리고 그런 셈법의 선택이 판단자의 몫으로 남는다는 점을 함께 말한다. 계산서에 적힌 할인율과 비교 기준 상황, 산식의 핵심 입력값도 그 셈법의 일부이고, 이 사례에서 어느 입력값이 타당한지는 미정으로 남는다. 계산서가 여러 번 갱신되어 결과가 다르게 나오더라도, 어느 것을 따를지는 그 셈법의 합리성에 따라 정해진다.
판단 대상의 범위는 판단 기준 시점과 맞물려 있다. 늦게 제출된 주장이라도 요건에 관한 것이면 판단에 담기고, 기준 시점까지 들어온 자료는 빠짐없이 살핀다. 그러나 미확인 잔액의 처리와 산정할 수 없는 항목의 범위가 미정인 지금, 계산서에 기재된 금액 그 자체를 손해의 확정으로 읽을 수는 없다. 기준 시점과 판단 대상의 범위가 정해졌다는 사실은 평가를 담을 그릇의 테두리를 그린 것이지, 그 그릇 안의 내용을 채운 것은 아니다.
7.6양측 평가 차이의 분해
기준 시점과 판단 범위가 평가의 출발선을 정한다는 결론에 이어, 양측 계산서의 숫자 차이가 어디에서 비롯되는지를 나누어 읽는 문제가 남는다. 상대방이 제출한 전문가 계산서는 기준 시점, 할인율, 비교 기준 상황, 포함된 거래 목록을 함께 적고 있다. 그런데 제출된 계좌 내역에는 일부 기간이 빠져 있고 장부와 계좌 사이에 일치하지 않는 잔액이 남아 있다. 두 계산서의 격차를 한 덩어리로 보지 않고 요소별로 분해하려면, 각 요소가 어느 자료에 기대는지부터 따져야 한다.
평가의 방법이 공식 절차 안에 놓여 있다면 그 절차의 규칙이 먼저 놓인다. 민사소송법은 감정인의 지정에 관하여 "감정인은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사가 지정한다."라고 정하고 있다(민사소송법 제335조). 감정이 필요하다고 법원이 인정하는 경우에는 공공기관·학교 등의 단체에 촉탁할 수도 있다. 민사소송법 제341조는 "①법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 공공기관·학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관에 감정을 촉탁할 수 있다. 이 경우에는 선서에 관한 규정을 적용하지 아니한다."라고 규정하고, 이어서 "②제1항의 경우에 법원은 필요하다고 인정하면 공공기관·학교, 그 밖의 단체 또는 외국 공공기관이 지정한 사람으로 하여금 감정서를 설명하게 할 수 있다."라고 덧붙이며, "③ 제2항의 경우에는 제339조의3을 준용한다. <신설 2016. 3. 29.>"라는 단서를 둔다(민사소송법 제341조). 이 사례에서 상대방이 제출한 계산서가 감정인이나 촉탁 감정에 의한 것인지는 미정이고, 어느 형식으로 작성되었는지에 따라 설명 의무와 심증 형성의 경로가 달라진다.
산정 결과가 여러 번 제출되어 서로 다르다면, 어느 것을 택할지의 문제는 평가 방법의 정당성과 맞닿는다. 대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정의 판시사항 [3]은 "채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제87조에 따라 제1심법원이 선임한 조사위원이 채무자의 부채와 자산의 액수를 조사한 조사보고서가 여러 번 제출되고 결과에 차이가 있는 경우, 조사보고서 중 어느 것을 택할 것인지는 법원의 재량에 속하는지 여부(원칙적 적극)"의 쟁점을 다룬다. 같은 결정의 요지 [3]은 조사위원의 평가 방법을 구체화하면서 "자산 중 매출채권의 경우는 회수가능성, 상대방의 재무상태 등을 고려하여 가치를 평가하고, 부채 역시 일반적인 회계감사기준에 따라 존재 여부를 검토하고 관리인이 제출한 채권자목록, 채권자들이 신고한 채권신고서 등과 대조작업을 거친다."라고 적고, 이어서 "그런데 이러한 방법으로 채무자의 부채와 자산의 액수를 조사한 조사위원의 조사보고서가 여러 번 제출되고 결과에 차이가 있는 경우, 각 조사보고서 중 어느 것을 택할 것인지는 조사방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있음이 명백하지 않는 한, 원칙적으로 법원의 재량에 속한다."라고 판시하였다(대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정). 이 사례의 양측 계산서가 조사보고서와 같은 성격인지는 미정이다. 다만 산식의 핵심 입력값과 원자료 범위가 다르면 결과 차이는 필연이고, 어느 쪽을 택할지는 그 산정 방법의 합리성이 가른다.
원자료의 범위와 증명력은 또 하나의 축이다. 같은 결정의 요지 [2]는 조사보고서에 기재된 사정의 증명력을 두고 "위와 같은 의무가 있는 조사위원이 작성한 조사보고서에 기재된 채무자가 회생절차 개시에 이르게 된 사정에 관한 보고는 그 기재가 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수 없다."라고 판시하였다(대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정). 이 사례에서 계산서는 계좌 내역, 장부, 계약서와 변경 이메일, 세금 자료를 함께 인용하고 있으나, 제출된 계좌 내역에는 일부 기간이 빠져 있고 장부와 계좌 사이에 잔액이 맞지 않는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 빠진 기간과 미확인 잔액을 어느 쪽 유리하게 처리할지는 미정으로 남는다.
기준 시점과 판단의 범위는 앞서 정리한 대로 자료 제출의 범위와 맞물린다. 같은 결정의 판시사항 [1]은 "회생계획 인가요건의 흠결 여부 판단의 기준시기(=인가 여부의 결정 시) 및 회생계획 인가결정에 대하여 항고한 재항고인이 항고심에서 주장한 바 없이 재항고심에 이르러 새로이 하는 주장이 회생계획 인가의 요건에 관한 것인 경우, 재항고심의 판단대상인지 여부(적극)"를 다룬다(대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정). 요지 [1]은 판단 기준을 "인가요건의 흠결 여부를 직권으로 판단하여야 한다."로 잡고 새 주장이 판단 대상이 되는 범위를 밝힌다(대법원 2018. 5. 18. 자 2016마5352 결정). 이 사례에서 적용되는 계약의 버전과 변경 합의의 유효 여부, 손해 금액의 법적 개념, 산식의 핵심 입력값, 미확인 잔액의 처리, 산정할 수 없는 항목의 범위는 모두 미정이다. 양측 평가 차이를 기준 시점, 비교 기준 상황, 원자료 범위, 산식 입력값, 미확인 항목의 처리로 나누어 읽어도, 어느 평가가 옳은지에 관한 결론은 아직 내릴 수 없다. 차이가 설명된 뒤에 남는 물음은 손해의 기준을 무엇에 두는가이다.