요약
제429조의2의 과징금 기준과 행정기본법 제28조의 기준을 읽고, 특별법과 일반법 기준을 대조하여 조정 조항이 함께 보는 제재를 정리한다. 기준 요소가 놓이는 자리와 조정이 실린 범위에서 무엇을 고려하게 하는지를 살피고, 조정의 자리와 남는 한계를 밝힌다. 조정이 모든 제재 법률에 일반 원칙으로 적용되어야 하는지의 물음은 마지막 장에 둔다.
10.1제429조의2의 과징금 기준
형사처벌과 제재처분이 함께 열린 자리에서 남은 물음은, 그 둘을 잇는 조문이 형사처벌의 결과를 어떻게 받아들이는지였다. 그 물음에 답하려면 우선 그 조문이 과징금의 양을 정하면서 무엇을 기준으로 삼는지 살펴보아야 한다. 자본시장법 제429조의2는 그 기준을 조문에 나타난 순서대로 두고 있다.
과징금의 기본 기준은 위반행위로 얻은 이익과 회피한 손실액이다. 같은 법 제429조의2 제1항은 금융위원회가 부과할 수 있는 과징금의 한도를 이렇게 정한다. "금융위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이에 따르면 과징금은 이익 또는 회피한 손실액을 토대로 삼되, 그 액수 자체가 아니라 그 2배에 상당하는 금액 이하에서 정해진다. 이 한도 안에서 얼마를 부과할지는 조문이 정하지 않았다.
한도의 기준이 되는 액수가 없거나 그 산정이 어려운 때에는 다른 기준이 놓인다. 제1항 단서는 "다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 정한다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 단서는 이익과 손실액이 없는 경우와 산정하기 곤란한 경우를 함께 다루며, 앞의 이익 기준이 아니라 40억원이라는 액수 기준으로 한도를 바꾼다.
과징금이 놓이는 대상은 각 호가 적은 자이다. 제1항은 그 대상을 넷으로 적는다. 제1호는 "제173조의2제2항을 위반하여 파생상품시장에서의 시세에 영향을 미칠 수 있는 정보를 누설하거나, 장내파생상품 및 그 기초자산의 매매나 그 밖의 거래에 이용하거나, 타인으로 하여금 이용하게 한 자"이고 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2), 제2호는 "제174조를 위반하여 미공개중요정보 이용행위를 한 자"이다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 제3호는 "제176조를 위반하여 시세조종행위 등을 한 자"이고 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2), 제4호는 "제178조를 위반하여 부정거래행위 등을 한 자"이다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 회사가 준비 중이던 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔아 이익을 얻은 직원의 행위는, 이 가운데 어느 호에 놓일지는 기록만으로는 미정이다.
벌금을 이미 부과받은 경우 과징금에서 무엇을 뺄 수 있는지도 같은 조에 정해져 있다. 제2항은 "금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다"고 정한다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 규정은 벌금의 액수를 과징금의 한도 안에 넣는 기준으로 삼지 않는다. 오히려 이미 부과받은 벌금과 몰수·추징의 금액을 과징금에서 빼거나 아예 과징금 부과를 취소하는 방식으로 두 제재가 겹치는 자리를 조정한다. 제1항이 정한 이익 기준과 손실액 기준은 이 조정 뒤에도 그대로 남는다.
이상에서 확인한 기준은 넷으로 정리된다. 위반행위로 얻은 이익, 회피한 손실액, 이 둘의 2배에 상당하는 금액이라는 배수, 그리고 이익과 손실액이 없거나 산정하기 곤란할 때의 40억원이다. 여기에 더해 제2항이 정하는 벌금 상당액과 몰수·추징액의 공제가 과징금의 최종 액수에 이른다. 각 요소가 양을 정하는 자리에서 어떤 구실을 하는지는 다음 자료에서 살핀다.
10.2기준 요소가 놓이는 자리
제429조의2가 정한 기준 가운데 이익과 손실액이 과징금의 양을 처음으로 묶는 자리에 놓인다. 그 양을 정하는 문장은 자본시장법 제429조의2제1항에서 "금융위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 하였다. 위반행위로 얻은 이익과 회피한 손실액이 과징금의 산정 바탕이 되며, 그 바탕에 2배를 곱한 액수가 부과할 수 있는 한도가 된다. 이 사례에서 기가 회사의 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔아 얻은 3억 원은 이 문장이 말하는 이익에 해당하는지 가리는 데 놓인다. 다만 이 문장은 이익의 액수만을 정하고 있을 뿐, 그 이익의 성질을 둘러싼 법적 결론을 함께 정하지는 않는다.
이익과 손실액이 잡히지 않을 때 쓰이는 기준이 같은 항의 단서에 있다. 자본시장법 제429조의2제1항 단서는 "다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 하였다. 앞 문장과 달리 여기서는 액수의 배수가 아니라 정해진 상한이 쓰인다. 이 사례에서 기가 얻은 이익이 기록되어 있으므로, 단서가 열어 놓은 자리가 이 기록만으로는 아직 닫혀 있는 셈이다.
이익과 손실액의 곁에 벌금이 놓이는 자리도 따로 있다. 자본시장법 제429조의2제2항은 "금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다"고 하였다. 같은 위반행위에 벌금이 겹칠 때 과징금을 취소하거나 그 액수를 빼는 선택이 금융위원회에 맡겨진다. 검찰이 기소를 준비하는 이 사례에서 벌금이 실제로 선고될지, 그리고 몰수나 추징이 함께 내려질지는 아직 미정이다.
수사 자료가 과징금의 산정에 쓰이는 자리도 함께 놓여 있다. 자본시장법 제429조의2제3항은 "검찰총장 및 중대범죄수사청장은 금융위원회가 제1항에 따라 과징금을 부과하기 위하여 수사 관련 자료(공소제기 여부나 공소유지와 관련된 자료를 포함한다)를 요구하는 경우에는 필요하다고 인정되는 범위에서 이를 제공할 수 있다"고 하였다. 이 문장은 수사 자료의 제공만을 정할 뿐, 그 자료가 과징금의 액수에 어느 범위로 반영될지는 함께 정하지 않는다. 형사절차의 결과가 이 사례의 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지는 이 기록만으로 미정으로 남는다.
제1항부터 제3항까지의 기준과 달리 제4항은 별도의 범위를 그린다. 자본시장법 제429조의2제4항은 "금융위원회는 제178조의2를 위반한 자에 대하여 5억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 1.5배에 해당하는 금액이 5억원을 초과하는 경우에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 1.5배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 하였다. 여기서는 위반의 대상이 제178조의2로 바뀌고, 배수와 상한도 함께 달라진다. 기의 행위가 어느 조문의 요건에 놓일지는 이 기록이 정한 바가 아니며, 그에 따라 이 네 자릿수 상한이 쓰일지도 미정이다. 회사가 이미 내린 해고와 예정된 자격 제한 절차는 이 조문이 정한 기준 가운데 어느 것도 다루지 않는다.
10.3행정기본법 제28조의 기준
과징금의 액수가 자본시장법 제429조의2의 배수 기준 안에서 정해진다면, 그 배수를 정하는 데 앞 단위에서 살핀 요소들이 무슨 구실을 하는지는 일반법의 규정에서 한 번 더 점검할 수 있다. 행정기본법 제28조는 과징금을 부과할 수 있는 근거와 그 근거 법률이 담아야 할 사항을 정하고 있다. 제1항은 행정청이 부과할 수 있는 제재의 성질을 밝힌다. 법에서 과징금 부과 근거를 정하도록 요구하는 취지를 다음 인용에서 확인한다.
행정기본법 제28조제1항은 "행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다"고 정한다. 이에 따르면 과징금은 의무 위반에 대한 제재이고, 부과는 법률이 정하는 바에 따른다. 기가 미공개정보를 이용해 주식을 거래한 행위가 제재의 대상이 되는지는 과징금 근거 법률이 놓는 부과 사유에 달렸다.
부과를 가능하게 하는 법률이 담아야 할 사항은 조문이 열거한다. 근거 법률이 그 사항을 명확하게 규정하여야 한다는 요구를 아래 인용에서 읽는다.
행정기본법 제28조제2항은 "과징금의 근거가 되는 법률에는 과징금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다"고 하며, "1. 부과·징수 주체 2. 부과 사유 3. 상한액 4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항 5. 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항"을 들고 있다(행정기본법 제28조). 목록은 부과의 주체와 사유, 금액의 한계, 가산금과 강제징수의 사항을 다룬다. 가산금과 강제징수의 사항은 징수 단계의 문제이고, 부과 액수를 정하는 문제와는 자리를 달리한다.
그 가운데 상한액은 액수의 최고 한계를 가리키고, 부과 사유는 제재가 걸리는 행위를 가리킨다. 자본시장법 제429조의2제1항은 금융위원회를 부과 주체로 두고, 미공개중요정보 이용행위를 부과 사유의 하나로 든다. 그 조문이 이익 또는 회피한 손실액의 배수와 예외적인 일정액을 상한으로 삼는 점은 앞에서 본 바와 같다. 두 조문을 견주어 보면, 행정기본법이 요구하는 사항이 자본시장법에서 어떤 모습으로 놓여 있는지 드러난다.
한편 행정기본법 제28조는 부과 사유와 상한액을 정할 것을 요구하면서, 부과 액수를 정할 때 참작할 요소를 따로 열거하지는 않는다. 앞 단위에서 살핀 위반행위의 내용과 정도, 그로 인한 이익 등의 요소는 자본시장법 제429조의2에 나타난다. 따라서 이 사례에서 과징금의 양을 좌우하는 기준 가운데 어느 것이 어디 조문에 놓여 있는지를 구분해 두어야 한다. 한 조문이 다른 조문에 없는 요소를 불러오지 않고, 두 조문에 없는 액수 기준을 새로 만들어 내지 않는다.
행정기본법 제28조제3항은 가산금의 부과율과 부과기간에 관한 한계를 둔다. 체납된 과징금에 가산금을 부과하는 규정을 정할 때의 기준을 아래 인용에서 확인한다.
행정기본법 제28조제3항은 "제2항제4호에 따라 체납된 과징금에 대한 가산금을 부과하는 규정을 정할 때에는 가산금의 부과율 및 부과기간이 금융기관 등이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 부과율 및 부과기간을 넘지 아니하도록 규정하여야 한다"고 정한다. 이는 가산금을 매기는 비율과 기간의 상한을 다룬다. 과징금 액수를 정하는 기준과는 별개의 문제이고, 이 사례에서 확정되어야 할 금액에 직접 관계하지 않는다.
이렇게 두 조문을 나란히 놓고 보면, 행정기본법 제28조는 부과 근거 법률이 담아야 할 사항과 가산금 규정의 한계를 정할 뿐이다. 자본시장법 제429조의2가 배수와 예외 액수로 놓은 상한, 그리고 부과할 때의 제외 사유가 이 사례의 과징금을 결정한다. 두 조문이 함께 놓여 있어도, 어느 한쪽에서 다른 쪽의 기준을 끌어오지는 않는다.
10.4특별법과 일반법 기준의 대조
행정기본법 제28조가 과징금의 근거 법률에 요구하는 항목을 앞에 두고 본 뒤, 자본시장법 제429조의2의 과징금 기준을 그 옆에 놓으면 두 규범이 어느 지점에서 맞닿는지가 드러난다. 행정기본법 제28조제2항은 과징금의 근거가 되는 법률이 규정할 사항을 다음과 같이 적는다. "과징금의 근거가 되는 법률에는 과징금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다. 1. 부과·징수 주체 2. 부과 사유 3. 상한액 4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항 5. 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항"(행정기본법 제28조). 자본시장법 제429조의2제1항은 "금융위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다"라고 규정하면서 부과 주체를 금융위원회로, 부과 사유를 같은 항 각 호의 위반행위로 밝히고, 상한을 2배에 상당하는 금액 이하로 삼는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 부과 주체와 부과 사유, 상한액이라는 행정기본법의 세 항목이 특별법의 문장 안에서 각각 자리를 찾는다.
특별법의 상한은 산정 근거를 이익 또는 회피한 손실액에 두며, 그 산정이 여의치 않은 경우를 따로 둔다. 자본시장법 제429조의2제1항 단서는 "다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다"라고 적는다. 이 사례에서 기가 얻었다고 전해진 이익은 3억 원이므로, 2배에 상당하는 금액 이하라는 기준과 40억 원 이하라는 보충 기준 가운데 앞의 기준이 놓이는 자리를 우선 살핀다. 다만 과징금의 액수와 산정 근거는 미정이고, 이 기록은 관찰된 사실만 적은 것이므로 이익의 법적 성격은 확정되지 않았다.
형사처벌이 이미 선고된 경우에 특별법은 과징금을 어떻게 다루도록 하는지도 함께 본다. 자본시장법 제429조의2제2항은 "금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다"라고 규정한다. 이 조항은 형사벌금·몰수·추징과 과징금이 같은 위반행위를 두고 겹치는 경우 금융위원회에 취소 또는 제외의 선택을 맡긴다. 앞에서 본 행정기본법 제28조제2항의 다섯 항목에는 이러한 형벌과의 조정 방식이 적혀 있지 않다.
두 규범의 갈라지는 지점은 그 지점에서 분명해진다. 행정기본법 제28조는 과징금 제도가 법률에 두어야 할 틀의 항목을 정할 뿐이고, 자본시장법 제429조의2는 그 틀을 채우며 형사벌금과의 관계까지 함께 규율한다. 반면 행정기본법 제28조제3항은 "제2항제4호에 따라 체납된 과징금에 대한 가산금을 부과하는 규정을 정할 때에는 가산금의 부과율 및 부과기간이 금융기관 등이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 부과율 및 부과기간을 넘지 아니하도록 규정하여야 한다"라고 하여 가산금의 기준을 따로 다룬다. 자본시장법 제429조의2는 이 사례의 기에 대한 과징금을 논하는 데 필요한 항목에서 가산금의 부과율을 따로 적고 있지 않다. 어느 기준이 다른 기준보다 우월한지에 관한 규칙은 원문에서 확인되지 않으며, 그 우열을 여기에 새로 더하지 않는다.
그리고 과징금 부과에 이르는 과정에서 수사 자료가 오가는 길도 특별법이 직접 연다. 자본시장법 제429조의2제3항은 "검찰총장 및 중대범죄수사청장은 금융위원회가 제1항에 따라 과징금을 부과하기 위하여 수사 관련 자료(공소제기 여부나 공소유지와 관련된 자료를 포함한다)를 요구하는 경우에는 필요하다고 인정되는 범위에서 이를 제공할 수 있다"라고 적는다. 이는 형사절차의 자료가 행정절차에 참작되는 범위를 넓히는 문장이 아니라, 금융위원회가 요구하고 검찰 측이 제공할 수 있는 범위를 정한 문장이다. 이 사례에서 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지는 미정으로 남는다.
이상의 대조로 확인되는 것은, 행정기본법이 정한 항목의 틀과 자본시장법이 정한 액수 기준·조정 방식·자료 제공이 각자 다른 층위에 놓여 있다는 점이다. 한쪽의 항목 목록을 다른 쪽의 기준으로 읽거나, 다른 쪽의 형벌 조정을 한쪽의 필수 항목으로 옮길 수 없다. 기에 대한 자격 제한의 범위와 기간, 해고의 유효 여부도 이 대조의 문장 안에서 확정되지 않았으므로, 그 자리는 비어 있는 채로 남는다.
10.5조정 조항이 함께 보는 제재
특별법과 일반법의 기준이 갈리는 자리를 확인한 뒤에는, 그 기준 위에서 과징금이 다른 제재와 어떻게 맞물리는지가 문제로 남는다. 자본시장법 제429조의2제2항은 과징금이 벌금·몰수·추징과 함께 놓이는 방식을 규정하고 있다.
조정이 실린 범위를 먼저 조문에서 살피기 위해, 동일한 위반행위로 벌금이 함께 부과된 경우를 규정한 자본시장법 제429조의2제2항을 그대로 옮기면 다음과 같다. "금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2) 이 조문이 함께 보는 제재는 벌금이며, 몰수나 추징을 당한 경우에는 그 금액까지 벌금에 상당하는 금액에 함께 담는다. 여기서는 과징금을 취소할 수 있는 나머지 선택지까지 함께 주어져 있다.
이 조정이 함께 보는 제재의 범위는 더 넓히지 않고 위 조문이 적은 것으로 한정된다. 형사절차의 결과가 행정절차에 참작되는 범위를 확정한 것으로 읽을 수 없다. 이 사례에서 기가 벌금을 부과받은 것이 아니라 기소만 준비되고 있는 단계에서, 제2항이 둔 조정이 과징금 액수에 실제로 미치는 범위는 미정이다. 관찰된 사실은 기가 회사가 준비 중이던 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔아 3억 원의 이익을 얻었다는 것에 그친다.
같은 조항 제3항은 수사 관련 자료가 과징금 부과 절차로 넘어오는 경로도 함께 열고 있다. 금융위원회가 과징금을 부과하기 위하여 수사 관련 자료를 요구하는 경우를 규정한 자본시장법 제429조의2제3항을 그대로 옮기면 다음과 같다. "검찰총장 및 중대범죄수사청장은 금융위원회가 제1항에 따라 과징금을 부과하기 위하여 수사 관련 자료(공소제기 여부나 공소유지와 관련된 자료를 포함한다)를 요구하는 경우에는 필요하다고 인정되는 범위에서 이를 제공할 수 있다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2) 수사 관련 자료가 행정절차로 넘어오는 범위는 "필요하다고 인정되는 범위"로 정해져 있다. 이 범위가 무엇인지에 대해서는 이 조문에 더해 자료가 없었다.
과징금 자체가 무엇인지는 행정기본법 제28조가 함께 보고 있다. 과징금의 성격을 규정한 행정기본법 제28조제1항을 그대로 옮기면 다음과 같다. "행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다." (행정기본법 제28조) 과징금은 위반행위에 대한 제재로서 부과되는 것으로 규정되어 있다. 이 사례에서 과징금의 액수와 산정 근거는 미정이며, 위반행위로 얻은 이익은 3억 원으로 관찰된 것으로 그쳐 법적 평가로 확정되지 않았다.
한편 과징금의 근거가 되는 법률에 담아야 할 사항은 같은 법 제28조제2항이 정하고 있다. 그 사항을 열거한 행정기본법 제28조제2항을 그대로 옮기면 다음과 같다. "과징금의 근거가 되는 법률에는 과징금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다. 1. 부과·징수 주체 2. 부과 사유 3. 상한액 4. 가산금을 징수하려는 경우 그 사항 5. 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항" (행정기본법 제28조) 조정 조항이 함께 보는 제재는 이러한 사항에 더해 놓이는 것으로 읽힌다. 따라서 조정의 자리는 과징금의 근거 법률이 함께 적어 둔 범위 안에서 열리며, 그 범위 밖으로 넓어지는지에 대해서는 자료가 정하고 있지 않다.
10.6조정의 자리와 남는 한계
그렇게 함께 보게 된 제재가 과징금 산정의 어느 자리에서 작동하는지가 남는다. 조정이 부과 기준의 일부로 놓이는지, 아니면 기준과 별도로 참작하는 사정인지에 따라 그 효과가 달라진다. 자본시장법 제429조의2 제2항은 과징금을 부과할 때의 조정을 규정하면서도, 제1항이 정한 과징금 상한의 구조를 따로 바꾸지는 않는다. 금융위원회는 같은 조 제1항에 따라 "그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 규정되어 있다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 문언은 과징금의 상한을 이익 또는 회피한 손실액의 배수로 정하고 있다. 기가 회사의 인수합병 정보를 이용해 거둔 3억 원의 이익이 곧 위반행위로 얻은 이익에 해당한다면, 제1항이 정한 계산의 출발점은 그 이익이 된다. 다만 이 계산이 이 사건에 확정적으로 적용된다는 뜻은 아니다. 이익의 성격과 산정은 미정으로 남는다.
조정 조항은 바로 이 상한 계산과 별개의 자리에서 열린다. 같은 법 제429조의2 제2항은 금융위원회가 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 "동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다"고 정한다. 이에 따르면 조정은 부과액을 새로 계산하는 기준이 아니라, 이미 산정된 과징금에서 벌금 상당액을 빼거나 나아가 부과 자체를 취소하는 방식으로 작동한다. 취소와 제외 모두 금융위원회가 선택할 수 있는 것으로 규정되어 있다. 따라서 형사처벌의 결과는 과징금 산정의 축이 아니라, 그 산정이 끝난 뒤 조정되는 자리에 놓인다.
조정의 대상이 되는 형사처벌의 범위도 문언으로 정해져 있다. 제2항은 제외하거나 포함할 금액을 벌금에 상당하는 금액으로 보고, "몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다"는 단서를 붙인다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 단서는 몰수나 추징이 별도의 제재로 가산되는 것이 아니라 벌금 상당액의 범위 안에서 함께 계산된다는 뜻을 담는다. 기 사건에서 검찰이 기소를 준비하고 있고 벌금과 추징의 액수는 미정이므로, 조정이 실제로 어느 금액을 대상으로 이루어질지는 아직 정해지지 않았다. 조정 조항이 열어 놓은 가능성과 그 적용의 결과는 구별된다.
조정이 이루어지려면 선행 조건도 충족되어야 한다. 제2항은 조정의 근거를 "동일한 위반행위로" 벌금을 부과받은 경우로 한정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이에 따르면 행정절차의 대상이 되는 위반행위와 형사처벌의 대상이 되는 위반행위가 같아야 조정이 열린다. 금융당국이 과징금 부과 절차를 시작한 위반행위와 검찰이 기소를 준비하는 범죄사실이 같은 행위를 가리키는지 여부는 미정이다. 두 절차가 서로 다른 행위를 대상으로 한다면 조정 조항은 그 사건에서 작동하지 않는다.
조정의 자리와 남는 한계가 이렇게 정리된다. 자본시장법 제429조의2 제2항은 형사처벌의 결과를 과징금의 기준 안에 넣지 않고, 그 기준에 따라 산정된 과징금을 조정하는 별도의 사정으로 두고 있다. 그 조정은 취소와 제외라는 두 가지 선택으로 나타나며, 그 선택은 금융위원회의 권한으로 규정되어 있다. 그러한 조정이 자본시장법을 넘어 모든 제재 법률에 일반 원칙으로 적용된다는 결론은 아직 자료에 확정되어 있지 않다. 형사절차의 결과가 다른 제재 절차에 어느 범위까지 참작되는지, 그리고 이 조정의 구조가 일반 원칙으로 이어지는지에 대한 판단은 뒤의 논의로 남는다.