요약
자본시장법 제429조의2가 미공개 정보 이용 거래에 대한 과징금의 요건과 산정에 관해 정한 것을 조문에 적힌 값 그대로 읽는다. 부과 결정의 주체와 요건, 산정 기초인 이익과 손실, 배수의 범위와 상한, 참작 사유, 납부 의무와 절차적 효과를 차례로 살핀다. 형사절차와의 관계에 관한 조문의 내용은 다음 장에서 다루고, 위반 행위의 구성요건 해석은 여기서 취급하지 않는다.
8.1과징금 대상이 되는 행위
제23조에서 확인한 기간의 값과 기산점이 자리 잡은 뒤, 이제는 자본시장법 제429조의2가 과징금 부과의 대상으로 삼는 행위의 범위를 물어야 한다. 조문이 각 호에서 직접 적시하는 위반행위를 순서대로 읽고 그 바깥으로 범위를 넓히지 않는 것이 이 절의 일이다.
우선 대상 행위를 정하는 문장은 과징금 부과 조항의 도입부에 놓여 있다. 금융위원회는 해당 행위를 한 자에 대해 이익 또는 회피한 손실액의 배액 범위에서 과징금을 부과할 수 있는데, 그 자가 누구인지는 각 호의 지시로 정해진다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제1항은 대상을 다음과 같이 적시한다. "금융위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 대상의 범위는 바로 이 각 호가 열고 있는 네 가지 위반행위로 한정되며, 그 이익에는 미실현 이익이 포함된다는 점이 문장 안에 함께 밝혀져 있다.
각 호의 첫 번째는 파생상품시장에서의 정보 누설과 이용 행위를 다룬다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제1항제1호의 표현을 그대로 옮기면 "제173조의2제2항을 위반하여 파생상품시장에서의 시세에 영향을 미칠 수 있는 정보를 누설하거나, 장내파생상품 및 그 기초자산의 매매나 그 밖의 거래에 이용하거나, 타인으로 하여금 이용하게 한 자"이다. 이 호의 대상이 되는 정보는 파생상품시장에서의 시세에 영향을 미칠 수 있는 것이어야 하며, 누설·이용·타인 이용의 세 가지 형태가 열거되어 있다.
두 번째 호는 미공개중요정보의 이용을 가리키고, 세 번째와 네 번째 호는 시세조종과 부정거래를 각각 적시한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제1항제2호부터 제4호는 이들을 "제174조를 위반하여 미공개중요정보 이용행위를 한 자", "제176조를 위반하여 시세조종행위 등을 한 자", "제178조를 위반하여 부정거래행위 등을 한 자"로 적고 있다. 과징금 대상 행위의 범위는 각 호가 가리키는 조문의 위반에 묶여 있으므로, 그 밖의 행위가 이 호들 아래 들어오는지는 이 문장만으로는 정해지지 않는다.
과징금은 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 산정되는데, 그 금액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 별도의 상한이 함께 적혀 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제1항 단서는 앞서 옮긴 대로 그 경우 "40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다". 한편 과징금 산정의 결과인 액수 자체는 아직 미정이다. 이 사례에서 기가 회사의 인수합병 정보를 이용해 거래해 얻었다고 관찰된 3억 원의 이익은 관찰된 사실에 그치며, 그에 대한 법적 평가나 손해 확정으로 미리 단정할 수 없다. 형사절차의 결과가 이 행정절차에서 어느 범위까지 참작되는지도 역시 미정이다.
8.2부과 결정의 주체와 요건
앞 단위에서 제429조의2가 과징금 부과 대상으로 삼는 행위의 범위를 조문의 인용 관계 그대로 살폈다. 이제는 그러한 대상에 대하여 과징금을 부과하는 결정이 누구에 의하여, 어떠한 요건 아래 내려지는지를 같은 조문에서 확인할 차례이다. 이 글은 조문에 적시된 주체와 요건만을 다루며, 조문에 없는 요건이나 절차를 만들어 붙이지 않는다.
과징금 부과 결정의 주체는 조문이 명시한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제1항은 "금융위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 같은 항의 단서는 "다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 둔다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이에 따라 이 사례에서 과징금 부과 여부를 결정하는 기관은 금융위원회이고, 회사나 검찰은 그러한 부과 결정의 주체가 아니다. 회사의 해고 조치나 검찰의 기소 준비와 별개로, 과징금 부과라는 행정처분은 금융위원회의 권한으로 남는다.
부과 결정의 첫 번째 요건은 대상 자가 각 호의 어느 하나에 해당한다는 사실이다. 제429조의2제1항 각 호는 그 대상을 "제173조의2제2항을 위반하여 파생상품시장에서의 시세에 영향을 미칠 수 있는 정보를 누설하거나, 장내파생상품 및 그 기초자산의 매매나 그 밖의 거래에 이용하거나, 타인으로 하여금 이용하게 한 자", "제174조를 위반하여 미공개중요정보 이용행위를 한 자", "제176조를 위반하여 시세조종행위 등을 한 자", "제178조를 위반하여 부정거래행위 등을 한 자"로 한정하여 열거한다. 앞 단위에서 확인한 대로, 이 열거는 다른 법률 조문의 구성요건을 인용하는 방식으로 되어 있다. 따라서 금융위원회가 과징금을 부과하려면 대상 자가 이 열거에 드는 행위를 하였다는 요건이 충족되어야 하고, 이 요건을 넘는 별도의 행위 요건은 제429조의2에서 새로 요구되지 않는다.
부과 결정의 두 번째 요건은 부과할 수 있는 금액의 한도가 정해져 있다는 점이다. 기본 한도는 "그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하"이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 그런데 단서가 정하는 예외는 다르다. 단서에 따르면 "그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 두 경우의 한도 산정 기초가 다른 까닭에, 금융위원회는 대상 자에게서 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 있는지, 그리고 있다면 산정이 가능한지를 먼저 가려야 한다. 기가 취득한 정보를 이용하여 얻은 이익이 3억 원으로 관찰되어 있으나, 그 이익이 이 조에서 말하는 "그 위반행위로 얻은 이익"에 해당하는지, 그리고 몇 배를 적용할지는 이 글의 범위 밖에 있다.
부과 결정은 또 다른 절차와 겹칠 수 있는데, 조문은 그 겹침을 따로 다룬다. 제429조의2제2항은 "금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다"고 정한다. 같은 행위에 대하여 벌금이 이미 부과된 경우 금융위원회가 취소나 제외를 선택할 수 있다는 뜻이고, 제외의 대상에는 몰수나 추징을 당한 금액도 포함된다. 이 사례에서 검찰의 기소 준비가 이르게 되는 벌금의 액수와 추징의 액수는 미정이고, 금융위원회가 취소를 택할지 제외를 택할지도 미정이다.
제429조의2는 나아가 수사 관련 자료의 제공 관계를 규정한다. 동조 제3항은 "검찰총장 및 중대범죄수사청장은 금융위원회가 제1항에 따라 과징금을 부과하기 위하여 수사 관련 자료(공소제기 여부나 공소유지와 관련된 자료를 포함한다)를 요구하는 경우에는 필요하다고 인정되는 범위에서 이를 제공할 수 있다"고 둔다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이는 금융위원회의 부과 결정을 위하여 수사 기관이 자료를 제공할 수 있다는 것이지, 과징금 부과의 요건을 새로 두는 것은 아니다. 기의 사례에서 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지는 미정이고, 이는 이 조문만으로 확정되지 않는다.
이상에서 본 바와 같이, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2에 따른 과징금 부과 결정은 금융위원회가 하고, 그 요건은 각 호의 어느 하나에 해당하는 자라는 점과 부과 금액이 정해진 한도 이하라는 점이다. 한도는 이익 또는 회피 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하이고, 그 이익이나 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 조문이 적시한 요건을 넘는 것은 부과 결정의 요건으로 더해지지 않는다.
8.3산정 기초인 이익과 손실
과징금의 한도가 이익이나 회피 손실액에 매기는 배수에 의하여 정해진다고 본다면, 그 산정 기초가 무엇인지가 먼저 밝혀져야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2 제1항은 금융위원회가 부과할 수 있는 금액의 기준을 이렇게 적고 있다. "금융위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2) 이 문장은 산정 기초가 되는 첫째 값을 "그 위반행위로 얻은 이익"이라 부르고, 둘째 값을 "이로 인하여 회피한 손실액"이라 부른다.
앞 절에서 확인한 부과 요건이 충족된다고 보더라도, 과징금의 액수는 여전히 이 두 값 가운데 어느 쪽을 산정 기초로 삼는지에 따라 달라진다. 조문은 이 둘을 이어 붙여 더하는 관계로 두지 않고 "또는"으로 나란히 두고 있다. 따라서 하나의 위반행위에 대하여 얻은 이익과 회피한 손실액이 함께 나타나는 경우에 그 둘을 어떻게 다루는지는 조문에 적시되어 있지 않다. 이 점은 미정으로 남는다.
같은 괄호 안의 문장은 산정 기초에 담기는 이익의 범위를 한정한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2 제1항에 "미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다"고 적힌 부분이 바로 그것이다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 표현은 이익을 실제 매도나 청산으로 확정된 액수로만 제한하지 않고, 확정되지 않은 이익까지도 넣는다는 뜻을 가진다. 기가 회사의 인수합병 정보를 이용하여 주식을 사고 팔아 확정한 3억 원은 그 위반행위로 얻은 이익에 관한 관찰된 사실이다. 다만 그 이익이 확정된 시점, 그리고 이 조문상의 "위반행위로 얻은 이익"에 언제 포함되는지는 여기에서 정해지지 않았다.
한편 회피한 손실액은 조문에 "이로 인하여"라는 한정이 붙어 있다. 이는 손실액이 그 위반행위와 인과관계를 가지고 회피된 것이어야 함을 뜻한다. 기의 거래에서 회피한 손실액이 있었는지, 있었다면 그 액수는 얼마인지는 관찰된 사실로 기록되어 있지 않다. 이 측면 역시 미정으로 남는다.
조문은 산정 기초가 되는 값의 계산 방식 자체를 적고 있지 않다. 매매의 대수, 기간, 가격, 관련 거래의 범위를 어떻게 잡을지에 대한 기준이 이 조문에는 없다. 아울러 같은 항 단서는 이익 또는 회피 손실액이 "없거나 산정하기 곤란한 경우"에 별도의 40억원 이하 금액을 정하면서도, 곤란의 정도나 인정 절차를 밝히지 않고 있다. 이에 관하여 조문이 새로이 정하는 바가 없다면, 산정 기초의 범위는 위에서 인용한 표현에 머무른다.
결국 산정 기초인 이익과 회피 손실액은 "그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액"이라는 두 값으로 구성되며 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2), 그 계산의 구체적인 방식과 시점은 조문이 밝히지 않는 범위로 남는다. 기 사례에서 과징금의 액수와 산정 근거가 미정으로 남아 있는 까닭이 여기에 있다.
8.4배수의 범위와 상한
앞에서 산정 기초가 되는 이익 또는 회피 손실액의 범위를 살폈다. 그렇다면 그 금액에 곱할 배수의 값은 얼마이고, 그 범위는 어디까지인지가 남는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2는 배수와 상한을 함께 두고 있다.
제1항은 과징금의 최고 한도를 이익 또는 회피 손실액의 배수로 정한다. 금융위원회가 부과할 수 있는 액수는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제1항이 정한 바대로 "그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금"이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 문장이 정한 배수는 2배이며, 그에 상당하는 금액 이하가 허용되는 범위이다. 기가 얻은 이익이 3억 원이라면 이 항의 배수에 따른 최고 한도는 그 3억 원의 2배에 상당하는 금액이 된다. 다만 그 최고 한도는 이 항의 요건을 충족하는 경우에 비로소 설정되는 것이며, 확정된 부과액은 아니다.
산정 기초가 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 배수의 계산 자체가 성립하지 않는다. 이 경우 제1항 단서는 별도의 상한을 둔다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제1항 단서는 "그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 규정한다. 이 상한은 배수를 곱하지 않은 금액 그 자체이다. 이 사례에서 기의 이익이 관찰된 사실로 적혀 있으나, 그 측정과 산정의 결과는 미정이다. 따라서 배수에 의한 상한과 단서의 40억 원 상한 가운데 어느 쪽이 적용될지도 미정으로 남는다.
제1항은 배수의 최고값만을 정한다. 따라서 2배에 상당하는 금액을 상한으로 삼되, 그 미만의 액수를 정하는 여지는 이 문장 안에 남아 있다. 그런데 얼마를 정할지는 다른 기준이 뒤따라야 한다. 뒤에서 살필 사유는 이 문제에 대한 답이 될 수 있으나, 여기서는 아직 그 사유를 열거하지 않는다. 조문이 정한 배수의 값과 그 상한만을 확인하는 데 그친다.
제4항은 제178조의2의 위반에 대하여 다른 체계를 둔다. 이 경우의 기본 상한은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2제4항이 정한 "5억원 이하의 과징금"이다. 그러나 기본 상한을 넘는 이익이 산정되면 배수가 개입한다. 같은 항 단서는 "그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 1.5배에 해당하는 금액이 5억원을 초과하는 경우에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 1.5배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다"고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이 배수는 1.5배이며, 제1항의 2배와 값이 다르다. 제4호의 미공개중요정보 이용행위에 해당하는 기의 사안에는 제1항의 배수가 우선 검토될 일이다. 제4항의 배수가 이 사례에 적용되는지 여부는 미정이다.
8.5산정에 참작하는 사유
배수의 범위와 상한이 정해진 뒤에는 그 범위 안에서 과징금의 액수를 얼마로 정할지가 문제로 남는다. 자본시장법 제429조의2는 이와 관련하여 금융위원회가 과징금을 부과할 때 참작하도록 한 사유를 열거한다. 그 사유를 하나씩 확인하고 각각이 산정에서 어떤 역할을 맡는지를 가를 필요가 있다.
먼저 조문은 위반행위로 얻은 이익을 산정의 기초로 삼는다. 법 제429조의2제1항은 "금융위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 그 위반행위로 얻은 이익(미실현 이익을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이로 인하여 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다"라고 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 이에 따라 기가 매매로 얻은 이익은 과징금 산정의 출발값이 된다.
다만 그 이익이 없거나 산정하기 어려운 경우에는 별도의 기준이 놓인다. 같은 항 단서는 "다만, 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익 또는 이로 인하여 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 40억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다"라고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조의2). 기의 경우처럼 이익 액수가 드러난 때에는 이 단서가 적용될 여지는 없으나, 이익의 범위가 문제로 남는다면 그 산정 가능성부터 판단하여야 한다.
과징금 산정에는 형사처벌의 결과도 반영될 수 있다. 법 제429조의2제2항은 "금융위원회는 제1항에 따라 과징금을 부과할 때 동일한 위반행위로 제443조제1항 또는 제445조제22호의2에 따라 벌금을 부과받은 경우에는 제1항의 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액(몰수나 추징을 당한 경우 해당 금액을 포함한다)의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다"라고 정한다. 조문은 취소와 제외를 모두 "할 수 있다"고 규정하므로, 그 적용 범위와 정도는 금융위원회가 정한다. 몰수나 추징이 함께 선고된 경우 그 금액도 제외의 대상에 포함된다.
마지막으로 조문은 수사자료의 제공을 통해 과징금 부과를 뒷받침한다. 법 제429조의2제3항은 "검찰총장 및 중대범죄수사청장은 금융위원회가 제1항에 따라 과징금을 부과하기 위하여 수사 관련 자료(공소제기 여부나 공소유지와 관련된 자료를 포함한다)를 요구하는 경우에는 필요하다고 인정되는 범위에서 이를 제공할 수 있다"라고 규정한다. 이 규정은 액수를 정하는 사유를 새로 두는 것은 아니며, 산정의 근거를 모으는 통로로만 작동한다.
위 네 가지가 과징금의 산정과 관련하여 조문이 참작을 명시한 사유이다. 열거되지 않은 사유를 덧붙이거나 별도의 요건으로 만들 수는 없다. 기에 대한 과징금의 액수는 이 사유들에 비추어 정하여지며, 그 구체적인 수치는 아직 미정이다.
8.6납부 의무와 절차적 효과
산정에 참작하는 사유를 가른 데서 멈추지 않고, 부과된 과징금이 어떻게 납부되고 그 불이행이 어떤 효과를 낳는지가 뒤따른다. 자본시장법 제429조의2는 금융위원회가 부과할 수 있는 과징금의 요건과 액수를 정하면서, 납부 의무의 근거와 함께 벌금 부과 시의 조정 장치를 함께 규정한다. 이 절차적 규율이 이 사례에서 금융당국이 개시한 과징금 부과 절차의 향방을 가른다.
과징금 납부 의무의 발생 시점부터 확인해야 한다. 자본시장법 제429조의2제1항은 금융위원회가 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 2배에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 정한다. 이 규정은 과징금을 "부과할 수 있다"고 표현하며, 금융위원회의 부과 처분이 있어야 납부 의무가 비로소 발생한다. 기가 회사의 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔아 얻은 이익이 곧 과징금 액수의 기준이 되지만, 그 액수와 산정 근거는 미정이다.
과징금이 부과되면 납부에 관한 규율이 작동한다. 자본시장법 제429조의2는 과징금의 납부 기한을 별도로 명시하지 않는다. 따라서 납부 기한의 지정 방식은 이 조문에서 직접 확인할 수 없다. 이 사례에서 금융당국이 정한 납부 기한은 미정이다.
한편, 금융위원회가 과징금을 부과하기 위하여 수사 관련 자료를 요구하는 경우 그 제공 주체가 정해져 있다. 자본시장법 제429조의2제3항은 "검찰총장 및 중대범죄수사청장은 금융위원회가 제1항에 따라 과징금을 부과하기 위하여 수사 관련 자료(공소제기 여부나 공소유지와 관련된 자료를 포함한다)를 요구하는 경우에는 필요하다고 인정되는 범위에서 이를 제공할 수 있다"고 정한다. 이는 과징금 부과 절차가 수사기관이 가진 자료를 근거로 진행될 수 있음을 뜻한다. 이 사례에서 금융당국이 수사기관에 자료 제공을 요구했는지 여부는 미정이다.
징수 절차에 더해, 과징금의 납부 의무는 형사절차와 중첩될 수 있다. 자본시장법 제429조의2제2항은 동일한 위반행위로 벌금을 부과받은 경우 과징금 부과를 취소하거나 벌금에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 과징금에서 제외할 수 있다고 정한다. 이는 과징금과 형사벌이 이중으로 부담되는 것을 조정하는 장치이다. 다만 이 사례에서 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지는 미정이다.
결국 과징금의 납부 의무는 금융위원회의 부과 처분에서 발생하고, 수사기관의 자료 제공은 그 부과를 뒷받침한다. 이 절차적 효과는 산정 단계에서 참작한 사유와 별개의 문제이며, 형사절차와의 관계는 별도의 쟁점으로 남는다.