요약
행정기본법 제23조가 정한 제척기간을 조문에 적힌 값 그대로 읽고, 그 기산점과 적용 범위를 살핀다. 문언이 정하지 않은 것과 제23조 읽기의 요약을 정리한다. 기간이 지난 뒤 처분의 효과와 형사절차의 시효 문제와의 비교는 이 장의 자리에 두지 않았다.
7.1제척기간의 물음과 범위
앞 절에서 제재처분의 기준을 밝히는 데서 멈춘 까닭은, 기준을 정한 뒤에는 과연 언제까지 그 처분을 내릴 수 있는가라는 물음이 별도로 남기 때문이다. 이 물음은 처분의 내용이 옳은지와 별개로, 시간이 흐른 뒤에 처분을 할 수 있는지를 묻는다. 그 물음에 대해 행정기본법 제23조가 직접 답한다. 조문의 표제가 "제재처분의 제척기간"이라는 점에서, 기간이 채워지면 행정청은 처분을 할 수 없다는 뜻이 분명하다.
문제를 좁히기에 앞서 조문의 첫 단을 옮긴다. 행정기본법 제23조 제1항은 "행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다"고 정한다. 이 문장은 몇 가지를 한꺼번에 알려 준다. 위반행위가 끝난 날을 기점으로 5년이 지난 뒤에는 행정청이 위반행위에 대해 제재처분을 할 수 없다는 것, 그리고 제재처분의 범위를 인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과로 한정한다는 것이다. 기의 사안에서 금융당국이 과징금 부과 절차를 시작한 것은 바로 이 한정된 범위에 들어오는 제재처분의 준비이다.
그러나 이 기간 값은 무조건 적용되지 않는다. 같은 조 제2항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다"고 하여 네 가지 예외를 둔다. 예외의 범위는 조문이 적은 그대로이다. "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우", "당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우", "정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우", "제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우"가 그 네 가지이다. 이 예외 가운데 어떤 하나에 해당하면 제1항의 5년 기간은 적용되지 않는다. 기의 사안에 어느 예외가 해당하는지는 자료가 말하지 않으므로 미정으로 남는다.
기간 값을 다시 놓는 경우도 조문이 따로 정한다. 제3항은 "행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다"고 선언한다. 즉 처분이 재결이나 판결로 취소되면, 확정된 날부터 1년, 합의제행정기관의 경우에는 2년 안에는 같은 취지의 새 처분을 할 수 있다. 이는 제1항과는 달리 기간 안에 처분을 하도록 여는 규칙이다. 기의 사안에서 아직 처분이 취소된 바 없으므로 이 항이 당장 적용되는 것은 아니다.
마지막으로 조문은 법률 사이의 충돌을 푸는 규칙을 둔다. 제4항은 "다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다"고 정한다. 즉 기간 값은 다른 법률의 정함에 따라 달라질 수 있다. 이 장에서는 조문이 적은 값, 그 값이 붙는 대상과 기산점, 그리고 적용 범위만을 다룬다. 조문이 말하지 않은 기산 규칙이나 형사절차의 시효를 끌어오지 않고, 형사절차의 결과가 이 기간에 미치는지도 별도로 판단하지 않는다. 그 범위에서만 다음 물음을 이어 간다.
7.2조문이 적은 기간 값
제척기간의 물음과 범위를 확인한 뒤, 이어서 묻는 것은 조문이 정한 기간의 값이다. 행정기본법 제23조 제1항은 그 값을 하나의 숫자로 밝힌다. 제재처분을 할 수 없게 되는 시점의 기준이 어느 길이인지를 이 항에서 직접 읽어야 한다.
법령등의 위반행위가 종료된 날부터 기산하여 지나야 하는 기간을, 제1항은 다음과 같이 적는다. "행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다"(행정기본법 제23조). 이 문장에서 기간 값은 5년이며, 그 값은 제재처분을 할 수 없게 되는 시한에 붙는다. 이 기간이 지난 뒤에는 행정청이 그 위반행위에 대한 제재처분을 할 수 없다는 것이 제1항의 내용이다. 제1항은 기산되는 날을 '법령등의 위반행위가 종료된 날'로 적고 있으나, 그 날을 언제로 볼지는 이 항의 문언만으로 확정되지 않는다. 기산점에 관한 논의는 뒤에서 이어질 것이다.
조문에 적힌 값은 5년 하나이지만, 그 값이 항상 그대로 적용되는 것은 아니다. 제23조는 제2항에서 예외를 두고, 제3항에서 다른 기간을 두고, 제4항에서 다른 법률의 기간에 우선을 인정한다. 제2항은 네 가지 경우에 제1항을 적용하지 아니한다고 규정한다. 그 네 가지는 거짓이나 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우, 당사자가 위법성을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우, 조사 등을 기피하여 제척기간이 지난 경우, 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우이다. 이 예외들에서 5년의 값은 그대로 유지되지 않는다.
다른 값은 제3항에 적혀 있다. 제3항은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에, "재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다"(행정기본법 제23조)고 규정한다. 이 경우의 값은 1년이며, 합의제행정기관에 대하여는 2년이다. 이 값은 새로운 제재처분을 할 수 있는 기간에 붙는다. 기산되는 날도 제1항과 다르다.
제23조는 제4항에서 기간 값의 우선순위까지 밝힌다. "다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다"(행정기본법 제23조)는 것이 제4항이다. 이에 따라 5년이나 1년·2년의 값은 다른 법률에 짧거나 긴 기간이 있을 때 그대로 적용되지 아니한다.
이상의 값들은 모두 제재처분에 대한 기간이다. 기의 사안에서 금융당국이 시작한 과징금 부과 절차는 제1항이 괄호 속에서 '제재처분'의 하나로 적은 것에 해당하지만, 그 부과처분에 어느 값이 적용되는지는 정하여지지 않았다. 형사절차나 자격 제한 절차에 이 기간 값이 그대로 적용되는지도 정하여지지 않았다.
7.3제척기간의 기산점
기간 값이 무슨 대상에 붙어 있는지를 확인한 다음에는, 그 5년을 어느 날부터 세는지가 문제로 남는다. 행정기본법 제23조 제1항은 기산점과 기간을 한 문장에 묶어 두었는데, 그 문언은 “행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다”고 정한다(행정기본법 제23조). 제척기간의 기산점은 ‘법령등의 위반행위가 종료된 날’이며, 그 날부터 5년의 기간이 흐른다.
이 문언이 삼는 날은 행위자가 행위를 시작한 날이나, 행정청이 위반을 적발한 날이나, 회사가 징계 절차를 연 날이 아니다. 문언은 오직 위반행위의 종료일만을 기준으로 삼는다. 기가 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔았다는 사실이 관찰되었으나, 그 매매가 언제 종료되었는지에 관해서는 확정된 것이 없다. 그러므로 이 사례에서 제척기간의 기산일은 미정으로 남는다. 조문이 정한 기준은 이러하나, 그 기준이 걸릴 사실관계가 아직 확정되지 않았기 때문이다.
제23조는 또 기산점을 다시 잡는 장면을 따로 두고 있다. 취소된 제재처분을 다시 하려는 경우다. 동조 제3항은 “행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다”고 정한다(행정기본법 제23조). 이 경우 기산점은 위반행위의 종료일이 아니라 재결이나 판결의 확정일로 옮겨진다. 새 제재처분의 가능 기간도 5년이 아니라 1년 또는 2년으로 정해진다.
다만 이 제3항이 정하는 기산점은 조문이 그려 놓은 한 가지 장면에 붙어 있다. 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우다. 기를 상대로 한 금융당국의 과징금 절차가 아직 그 장면에 이르렀는지는 미정이다. 그러므로 제3항의 기산점이 이 사례에 적용될지는, 절차의 경과가 밝혀져야 판단할 수 있다.
제23조는 다시 짧거나 긴 기간이 다른 법률에 있는 경우를 열어 두었는데, 동조 제4항은 “다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다”고 정한다. 기산점을 바꾸는 규정이 다른 법률에 있는지도 이 조문의 문언만으로는 드러나지 않는다. 따라서 제척기간의 기산점에 관한 한, 확정된 것은 위반행위의 종료일이라는 기준과 예외적으로 재결·판결의 확정일이라는 기준뿐이며, 이 사례에서 어느 날이 기산점인지는 미정이다.
7.4제척기간의 적용 범위
산정 시점을 문언대로 확인한 뒤에는, 그 기간이 어느 처분에 적용되는지를 조문의 뜻이 서는 자리에서 살펴야 한다. 행정기본법 제23조 제1항은 제척기간이 지나면 할 수 없다고 말한 처분을 괄호 안에서 한정해 둔다. 곧 그 문언은 "제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다"(행정기본법 제23조)고 규정한다. 이 사례에서 금융당국이 과징금 부과 절차를 시작한 것은 위 괄호가 부과를 말하는 대상에 해당하는지 검토해야 한다는 뜻이다. 괄호는 과징금 부과를 포괄하는 것이 아니라, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과에 국한해 적고 있다.
같은 괄호는 인허가의 정지·취소·철회와 등록 말소를 나란히 두고 있다. 회사가 기를 해고한 처분은 이러한 유형에 속하는지가 문제이나, 조문이 해고를 열거한 것은 아니다. 자격이 정지되거나 취소될 절차가 열려 있다고는 하나, 그 절차의 근거와 대상이 앞의 열거에 맞는지는 그 절차의 내용이 밝혀져야 판단할 수 있다. 그러므로 기의 해고가 곧 제23조 제1항의 제재처분이라는 결론을 조문만으로 서둘러 내릴 수는 없다. 열거되지 않은 처분을 여기다 끼워 넣는 방식으로 기간의 적용 범위를 넓힐 수는 없기 때문이다.
그럼에도 열거에 해당하는 경우라고 하더라도, 제1항은 모든 상황에서 적용되는 것은 아니라고 조건을 둔다. 제23조 제2항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다"고 선언한다. 그 예외의 하나는 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우"(행정기본법 제23조)이고, 다른 하나는 "당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우"(행정기본법 제23조)이다. 이 사례의 기록은 기가 거짓이나 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 했다는 사실을 담고 있지 않으며, 기가 위법성을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다는 평가도 아직 확정된 바 없다. 따라서 예외의 해당 여부는 미정으로 남는다.
조사 등에 협조하지 않은 경우와 공익상의 경우도 예외에 들어 있다. 제23조 제2항은 "정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우"와 "제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우"를 함께 예외로 든다. 이 사례에서 금융당국이 과징금 부과 절차를 시작한 시점과 기의 행위가 끝난 시점 사이의 간격이 얼마나 되는지, 기가 조사 등을 방해했는지 여부는 기록으로 확인되지 않는다. 그러므로 어느 예외가 이 사례에 해당하는지는 정해지지 않았다.
기간이 지난 뒤에 새로운 처분을 할 수 있는 예외도 조문이 따로 둔다. 제23조 제3항은 "행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다"고 규정한다. 이 사례에서는 제재처분이 이미 내려졌다가 취소되거나 철회된 사정이 아직 없다. 따라서 제3항이 이 사례에서 열릴지는, 그 문언이 두는 조건이 갖추어지는지에 달려 있다.
마지막으로 조문은 다른 법률과의 관계를 분명히 한다. 제23조 제4항은 "다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다"고 정한다. 이 사례에서 기의 행위와 관련하여 적용될 다른 법률이 어떤 기간을 두는지, 그 기간이 5년보다 짧거나 긴지는 여기서 확인된 바 없다. 제척기간의 적용 범위는 결국 열거된 처분의 유형과 예외의 성립, 그리고 다른 법률에 따른 기간의 유무를 함께 따져야 비로소 정해진다.
7.5문언이 정하지 않은 것
제23조가 정하는 범위를 가린 데서 이어가면, 이 조문의 문언이 다루지 않는 것이 무엇인지 차례로 확인해야 한다. 행정기본법 제23조는 "행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다"라고 정한다(행정기본법 제23조). 이 문언은 할 수 없는 처분의 시점과 종류를 가리킬 뿐, 그 시점이 지난 뒤에 이미 내려진 처분이 어떤 효과를 갖는지는 말하지 않는다. 따라서 기가 회사에서 해고된 뒤에 금융당국의 과징금 절차와 검찰의 기소 준비가 함께 진행되는 이 사례에서, 제척기간이 지난 처분의 효력을 이 조문에서 끌어낼 수는 없다.
같은 방식으로 제23조의 예외 사유를 보아도 그 사유가 무엇을 뜻하는지만 정해진다. 조문은 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우"와 "당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우"를 열거한다(행정기본법 제23조). 이 사유들이 이 사례에서 성립하는지, 또 성립하더라도 어떤 처분이 가능한지는 이 조문의 문언만으로는 미정이다. 문언은 사유의 유무를 표시하는 틀을 마련하되, 그 틀에 이 사건의 사실이 어떻게 놓이는지는 정하지 않았다.
조문이 그 밖에 남겨 둔 것도 같은 성격이다. 제23조 제3항은 "행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다"라고 정하고, 제4항은 "다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다"라고 정한다. 이 사례에서 어떤 기간이 적용될지는 어떤 법령이 관계하는지에 달렸고, 그 법령은 미정이다. 제23조는 적용 기간의 자리를 비워 두고 다른 법률에 넘길 뿐이다.
이와 함께, 형사절차에서의 시효는 이 조문이 다루지 않는 바깥의 물음이다. 제23조의 문언은 제재처분을 할 수 없는 시점을 가리키면서 형사처벌의 시효와의 관계는 말하지 않는다. 기가 회사의 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔아 이익을 얻었다는 점과 검찰이 기소를 준비한다는 점은 관찰된 사실일 뿐이고, 그 형사절차의 결과가 곧 손해나 고의의 확정은 아니다. 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지도 미정으로 남는다.
이렇게 문언이 정하지 않은 것과 정한 것을 나누어 두면, 제23조의 제척기간은 할 수 없는 처분의 시점을 가리키는 규정으로 읽힌다. 기간이 지난 뒤의 처분이 갖는 효과와 형사절차의 시효 비교는 이 밖의 물음으로 남기고, 이 사례의 과징금 액수·산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격 제한의 범위·기간, 해고의 유효 여부도 미정이다.
7.6제23조 읽기의 요약
제23조에서 읽은 기간의 값·기산점·범위를 정리하는 것으로 이 장을 맺는다. 앞에서 제척기간이 지난 뒤의 처분 효과와 형사절차의 시효 비교를 결론 없이 남겨둔 까닭은, 제23조의 문언이 그 물음에 답을 주지 않기 때문이다. 남은 것은 문언이 직접 정한 내용만이다.
먼저 기간의 값이다. 행정기본법 제23조 제1항은 제척기간의 기본 틀을 이렇게 둔다. "행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다." 이 문장은 5년의 기간과 함께 제재처분의 범위를 한정한다. 인용된 괄호 안의 정의가 제23조 안에서 같은 뜻으로 쓰임을 분명히 한다. 이 사례에서 금융당국이 준비 중인 과징금이 이 정의에 닿는지는 액수와 산정 근거가 미정인 채로 남는다.
다음은 기산점이다. 같은 제1항이 기간을 세는 출발점으로 삼는 것은 위반행위가 종료된 날이다. 기가 회사의 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 판 행위가 언제 종료되었는지에 관하여는 기록에 적힌 사실만으로 확정되지 않는다. 기산점이 확정되지 않았으므로 5년이 언제 지나는지도 미정이다. 문언이 요구하는 것은 위반행위의 종료일이지 적발일이나 처분일이 아님을 분명히 해 둔다.
기간의 값은 원칙일 뿐, 문언이 예외를 함께 둔다. 제23조 제2항은 이렇게 시작한다. "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다." 그 각 호는 거짓이나 부정한 방법에 의한 인허가나 신고, 당사자가 위법성을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우, 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우, 그리고 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우를 든다. 어느 호에 해당하는지는 기록상 미정이다. 다만 예외에 해당하면 제1항의 5년이 적용되지 않으므로, 그 판단은 기산점과 분리하여 별도로 서야 한다.
예외와 나란히 문언이 마련한 것이 취소·철회 뒤의 새 처분 기한이다. 제23조 제3항은 "행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다"고 정한다. 이 기한은 취소나 철회 뒤의 새 처분에 관한 것이므로, 최초의 제척기간과 같은 자리에 놓이지 않는다. 이 사례에서 새로운 제재처분이 문제된 바는 없다.
마지막으로 범위의 외곽이다. 제23조 제4항은 "다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다"고 하여, 행정기본법의 기간을 다른 법률에 내준다. 이 사례의 과징금을 규율하는 법률이 짧거나 긴 기간을 두는지에 관하여는 검토된 바 없다. 따라서 5년이라는 값, 위반행위 종료일이라는 기산점, 예외와 재처분 기한이라는 범위가 확정된 틀이고, 그 틀에 이 사례가 어떻게 놓이는지는 앞서 밝힌 미정 사항이 확정되어야 비로소 정해진다. 과징금의 액수와 산정 근거, 형사절차 결과의 참작 범위는 이 장이 다루지 않는다.