요약
한 절차의 결과와 자료가 다른 절차에 어떤 방식과 한계로 쓰이는지를 정리하고, 두 절차가 서로를 기다려야 하는지의 여부를 살핀다. 제재처분 기준의 역할과 제척기간이 놓는 시간 한계를 통해 두 조문이 답하지 못하는 것과 다음 장으로 넘길 물음을 밝힌다. 행정조사 자료가 형사절차로 넘어가는 문제는 이 장의 범위 밖에 있고, 고용관계상 해고의 유효 여부는 여기서 결론을 삼지 않는다.
13.1자료가 놓는 읽기의 경계
비례 총량 심사가 개별 제재가 아니라 제재들의 합에 관한 것임을 확인한 뒤, 남는 질문은 그 합을 읽을 때 무엇을 근거로 삼을 수 있는가이다. 이 문제를 다루기 전에 먼저 검토할 자료가 어디까지의 내용을 담고 있는지를 가려야 한다. 그래야 자료가 정한 것과 정하지 않은 것을 섞지 않고, 뒤이어 살펴볼 제재처분의 기준과 제척기간을 그 자리에 놓을 수 있다.
행정기본법 제22조는 제재처분의 기준만을 다룬다. 그 조문에서 법률에 요구되는 사항을 먼저 확인하면, "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"(행정기본법 제22조)라고 규정한다. 이 규정이 손에 닿는 것은 제재처분을 정하는 법률이 갖추어야 할 내용이다. 형사절차가 어떤 방식으로 개입하는지를 정하는 규칙은 이 문장 안에 들어 있지 않다.
재량 행사의 고려 사항도 같은 범위에 머무른다. 행정기본법 제22조 제2항은 "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법 2. 위반행위의 결과 3. 위반행위의 횟수 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"(행정기본법 제22조)이라고 규정한다. 이 목록이 향하는 곳은 행정청의 재량 판단이지 형사처벌의 양정이 아니다. 그러므로 합성 사례에서 검찰의 기소 준비가 행정청의 고려 사항에 끼어 있는지를 이 조문에서 읽어내기는 어렵다.
행정기본법 제23조는 제척기간의 범위와 예외를 정한다. 그 제1항은 "행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다"(행정기본법 제23조)라고 규정하고, 제2항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우 2. 당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 3. 정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우 4. 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우"(행정기본법 제23조)라고 예외를 열거한다. 이 두 항이 시간의 한계와 그 한계가 풀리는 경우를 나누고 있을 뿐, 행정절차와 형사절차가 서로를 참작하는 방식은 적혀 있지 않다.
취소 뒤의 새 제재처분과 다른 법률의 기간에 관한 항도 따로 살핀다. 같은 조 제3항은 "행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다"(행정기본법 제23조)고 규정한다. 제4항은 "다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다"(행정기본법 제23조)고 선언한다. 이 항들이 다루는 대상은 제재처분의 시점이지 형사처벌과의 관계가 아니다.
그러므로 두 조문이 열어 준 읽기의 범위는 제재처분의 기준과 제척기간에 머문다. 합성 사례에서 기가 회사의 인수합병 정보로 주식을 사고 팔아 얻은 이익과 금융당국의 과징금 절차, 검찰의 기소 준비가 함께 놓여 있어도, 두 조문만으로는 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지에 답할 수 없다. 과징금의 산정 근거나 자격 제한의 범위처럼 기록이 미정으로 남긴 사항도 이 자리에서 확정되지 않는다. 남은 자리는 자료가 정한 것으로 채울 수 없으므로, 그 빈자리를 자료 바깥의 규칙으로 메우지 않은 채 다음 검토의 출발점으로 삼는다.
13.2제재처분 기준의 역할
행정기본법 제22조가 놓는 경계를 확인했으므로, 이제 같은 조가 제재의 정도를 정하도록 요구하는 방식을 살핀다. 이 문제는 제재처분의 유형과 상한을 정하는 입법 단계와, 정해진 유형과 상한 안에서 액수를 정하는 행정청의 판단 단계로 나누어 읽어야 한다.
입법자가 제재처분의 근거 법률에 담아야 할 요건은 조 제1항에 정해져 있다. 행정기본법 제22조 제1항은 "제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다"고 정한다. 위반행위에 대한 제재의 종류와 가장 무거운 한도가 무엇인지가 그 근거 법률에 먼저 드러나야 한다는 뜻이다. 이 기준은 기에 대한 금융당국의 과징금 부과나 자격 제한 절차에서 참조할 상한의 존재 여부를 묻는 척도가 된다.
같은 항은 유형과 상한을 정할 때 함께 고려할 사항을 덧붙인다. 그 항은 "이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다"고 정한다. 인수합병 정보를 이용한 주식 거래처럼 다른 위반행위와 구별되는 특성이 상한 설정에 반영되어야 한다는 취지가 이 문장에 담겨 있다.
행정청이 재량으로 제재처분을 할 때에는 판단 항목이 조 제2항에 따로 놓인다. 그 항은 "행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다"고 선언한 뒤 그 사항을 네 가지로 정한다. 1호가 정한 사항은 "위반행위의 동기, 목적 및 방법"이고, 2호가 정한 사항은 "위반행위의 결과"이며, 3호가 정한 사항은 "위반행위의 횟수"이다. 그리고 4호는 "그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항"을 남긴다. 금융당국이 과징금의 구체적 액수를 정할 때 거래의 동기와 얻은 이익의 성격, 위반의 반복 여부가 판단에 들어간다는 점이 이 열거에서 읽힌다.
이 열거가 정하는 것은 제재처분이 아니라 제재처분의 정도에 관한 판단 항목이다. 회사가 기를 해고한 것이 유효한지, 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지에 대해서는 이 기준이 직접 답을 주지 않는다. 형벌의 양이나 두 제재를 합한 총량의 한계를 이 조에서 찾아낼 수도 없다. 이 기준이 남기는 것은 제재의 유형과 상한을 정하는 방식, 그리고 그 한도 안에서 제재의 정도를 정할 때 고려할 항목들이다.
13.3제척기간이 놓는 시간 한계
제재의 정도를 정하는 기준은 액수와 범위를 가늠하게 해주지만, 처분을 언제까지 할 수 있는지에 대해서는 말하지 않는다. 이 문제는 따로 정해진 시간의 틀에서 읽어야 한다. 「행정기본법」 제23조 제1항은 제재처분을 할 수 있는 시한을 다음과 같이 밝힌다. "행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다." 위반행위가 끝난 날을 기준으로 5년이 지나면 행정청은 처분을 할 수 없게 된다. 이 한계는 회사가 준비 중이던 인수합병 정보를 이용한 주식 매매가 언제 종료되었는지를 기준으로 계산된다. 종료된 날이 언제인지는 아직 정해지지 않았다.
제척기간은 무조건 흐르는 것은 아니다. 같은 조 제2항은 네 가지 경우에 제1항을 적용하지 않는다고 정한다. "1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우 2. 당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 3. 정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우 4. 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우" 이 예외는 기의 주식 매매가 어느 호에 해당하는지에 따라 시간의 한계가 달라진다. 어느 호에도 해당하는지 여부는 아직 미정이다. 형사절차가 얼마나 걸렸는지는 이 계산에 직접 들어가지 않는다.
처분을 거쳐 취소나 철회된 뒤에는 다시 세는 기간이 있다. 같은 조 제3항은 그 경우를 다음과 같이 다룬다. "행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다." 새로운 처분을 할 수 있는 열린 시간이 확정된 날부터 1년, 합의제행정기관인 경우에는 2년으로 정해진다. 금융당국이 어느 쪽에 해당하는지에 따라 이 기간이 달라진다.
같은 조 제4항은 다른 법률의 기간을 존중한다. "다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다." 이에 따라 적용될 법률의 기간이 이보다 짧거나 긴지는 다른 법률에서 정해진다. 이에 관한 기록은 없다.
제척기간은 행정청이 제재처분을 할 수 있는 시한을 정한다. 형사절차가 언제 끝나야 하는지, 두 절차 가운데 어느 쪽이 먼저 가야 하는지는 이 조문이 정하지 않는다. 따라서 절차가 서로를 기다려야 하는지의 문제는 이 시간의 한계 안에서만 판단된다. 형사절차의 시간 제한이나 두 절차의 우선순위는 미정으로 남는다.
13.4두 조문이 답하지 못하는 것
제척기간이 제재처분의 시한을 그은 뒤에는, 한 절차의 결과를 다른 절차가 얼마나 받아 적을 수 있는지가 남는다. 행정기본법 제22조는 제재처분의 기준과 고려사항을 적고 있다. 「행정기본법」 제22조 제2항은 행정청이 재량이 있는 제재처분을 할 때 고려할 사항을 네 가지로 적고, 그 첫째를 "위반행위의 동기, 목적 및 방법"이라 하였고 둘째를 "위반행위의 결과"라 하였다. 이 사례에서 기가 회사가 준비 중이던 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔았다는 사실과 3억 원의 이익을 얻었다는 사실이 무엇으로 적히는지는 정해져 있지 않다.
행정기본법 제23조는 제척기간을 정하면서 예외를 함께 두었다. 「행정기본법」 제23조 제2항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다"라고 선언한 뒤, 그 둘째로 "당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우"를 들었다. 이 사례에서 기가 위법성을 알았는지 여부는 미정이다. 형사절차에서 고의가 인정되었다는 이유만으로 이 조의 예외가 곧 적용된다고 읽을 수는 없다.
행정기본법 제23조 제3항은 제재처분이 취소되거나 철회된 경우의 시간을 별도로 정한다. 「행정기본법」 제23조 제3항은 "행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다"라고 적었다. 이 사례에서 제재처분이 취소되거나 철회될지는 미정이다.
두 조문은 형사절차의 결과를 행정절차에 어느 범위까지 쓰는지 직접 정하지 않는다. 제22조는 고려할 사항의 종류만 적고 그 근거가 어느 절차에서 온 것인지 밝히지 않으며, 제23조는 시간의 예외를 적을 뿐 형사판결의 효력을 다루지 않는다. 기가 회사의 인수합병 정보를 이용해 주식을 사고 팔았다는 사실과 3억 원의 이익을 얻었다는 사실은 관찰된 기록일 뿐, 그 자체로 확정된 손해나 고의라는 법적 평가는 아니다. 이 기록이 제22조 제2항의 어느 호에 적히고 제23조 제2항 제2호의 요건을 이루는지는 미정이다.
마찬가지로 이 두 조문이 회사의 해고와 자격 제한의 범위와 기간을 정하지 않는다. 과징금의 액수와 산정 근거, 벌금과 추징의 액수, 자격이 정지되거나 취소되는 범위와 기간, 해고의 유효 여부는 미정이다. 형사절차의 결과가 행정절차에 어느 범위까지 참작되는지도 미정이다. 그러므로 이 사례에서 두 조문의 한계는 제재처분의 기준과 시간만을 정하고, 한 절차의 기록을 다른 절차가 어떻게 받아 적는지는 비워 둔다는 점에 있다.
13.5다음 장으로 넘길 물음
두 절차의 결과를 서로에게 쓰는 문제를 매듭짓지 못한 채로, 남은 물음의 자리를 묻는다. 행정기본법은 제재처분을 정할 때 무엇을 헤아려야 하는지는 말하면서도 형사절차에서 얻은 것을 그 심판에 어떻게 놓을지는 말하지 않는다. 이 장의 질문은 바로 그 비어 있는 자리로 옮겨간다.
행정기본법 제22조는 재량이 있는 제재처분의 판단 기준을 제시하며, 행정기본법 제22조 제2항에 따르면 “행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법 2. 위반행위의 결과 3. 위반행위의 횟수 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항” (행정기본법 제22조)이라고 정한다. 이 목록은 형사절차의 결과가 과징금의 액수에 어느 무게로 실리는지 정하지 않는다. 기의 거래와 이익이 행정절차 안에서 어떤 몫으로 헤아려질지, 이 사례에서 그러한 판단의 근거는 자료로 제시되어 있지 않다.
행정기본법 제23조는 제재처분을 할 수 있는 시한을 긋는다. 행정기본법 제23조 제1항에 따르면 “행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다” (행정기본법 제23조)고 정한다. 시한의 계산이 문제되는 자리에서 형사절차가 행정절차의 개시나 판단을 밀어내는지는 자료가 정하지 않는다.
그러나 그 시한에 대한 예외가 예정되어 있다. 행정기본법 제23조 제2항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우 2. 당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 3. 정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우 4. 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우” (행정기본법 제23조)라고 정한다. 형사처벌의 결과가 이 예외의 성립을 입증하는 자료로 쓰일 수 있는지는 미정이다.
행정기본법 제23조 제3항은 “행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다” 고 정한다. 그리고 제4항은 “다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다” (행정기본법 제23조)고 정한다. 이 두 항이 사건에서 열려 있는 절차의 정리를 어느 쪽으로 기울일지 역시 자료가 확정하지 않는다.
결국 남는 물음은 두 갈래다. 하나는 행정조사에서 얻은 자료가 형사절차의 증거 자료로 어느 형태로 넘어가는지이고, 다른 하나는 고용관계에서 해고가 어떤 효력을 갖는지이다. 이 사례에서 회사가 기를 해고했고 자격이 정지되거나 취소될 절차도 열려 있으나, 그 결과와 형사절차 사이의 관계는 미정이다. 이 물음들은 다음 장에서 법의 책임 원리와 과잉금지 원리를 놓고 다시 다루어야 할 자리로 남는다.