요약
이 장은 이미 유죄가 확정된 사람이 결정 뒤에 무엇을 청구할 수 있는지를 묻는다. 제47조의 재심 조항과 제75조의 인용결정 조항을 읽고, 인용결정과 확정판결의 구속을 함께 놓는다. 합성 사례에서 정의 확정판결에 대어 남은 청구의 문이 어디에 열리는지 정리한다.
12.1위헌결정 소급 제한과 형벌
병의 재판에 적용할 조항의 내용이 미정으로 남은 자리에서, 이제 정의 확정된 유죄판결에 위헌결정이 어떤 식으로 닿는지를 따져야 한다. 그 문은 헌법재판소법 제47조에 열려 있다. 먼저 그 조문이 위헌결정의 효력을 어떻게 나누어 두었는지 읽는다.
헌법재판소법 제47조는 위헌결정의 대상과 시점을 항별로 나누어 둔다. 제1항은 기속의 범위를, 제2항은 일반 법률의 효력 상실 시점을 다음과 같이 정한다. "① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다. ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다." (헌법재판소법 제47조) 위헌결정은 결정이 있는 날을 경계로 삼는다는 뜻이다. 같은 조 제3항은 형벌에 관한 법률에 관해 다른 기준을 둔다. "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다." (헌법재판소법 제47조) 형벌 조항은 기본적으로 과거로 소급하여 효력을 잃지만, 그 앞에 합헌결정이 있으면 소급의 시점이 합헌결정 다음 날에 걸린다.
제47조 제3항의 단서가 왜 합헌결정 다음 날을 경계로 삼는지 헌법재판소는 헌법재판소 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정에서 설명한다. 그 결정은 당시의 법 감정에 부합한 유권적 확인에 법적 의미를 부여할 필요가 있음을 전제로 다음과 같이 판시한다. "헌법재판소가 당대의 법 감정과 시대상황을 고려하여 합헌이라는 유권적 확인을 하였다면, 그러한 사실 자체에 대하여 법적 의미를 부여하고 그것을 존중할 필요가 있다. 헌법재판소가 특정 형벌법규에 대하여 과거에 합헌결정을 하였다는 것은, 적어도 그 당시에는 당해 행위를 처벌할 필요성에 대한 사회구성원의 합의가 유효하다는 것을 확인한 것이므로, 합헌결정이 있었던 시점 이전까지로 위헌결정의 소급효를 인정할 근거가 없다." (헌법재판소 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정) 과거의 처벌 필요성이 확인된 구간까지 위헌결정을 끌어갈 이유가 없다는 취지이다.
헌법재판소 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정은 시대가 변해 법률이 새로 평가되는 경우에도 법적 안정성을 놓지 않는다. "해당 형벌조항이 성립될 당시에는 합헌적인 내용이었다고 하더라도 시대 상황이 변하게 되면 더 이상 효력을 유지하기 어렵거나 새로운 내용으로 변경되지 않으면 안 되는 경우가 발생할 수 있다. 그런데 합헌으로 평가되던 법률이 사후에 시대적 정의의 요청을 담아내지 못하게 되었다고 하여 그동안의 효력을 전부 부인해 버린다면, 법집행의 지속성과 안정성이 깨지고 국가형벌권에 대한 신뢰가 무너져 버릴 우려가 있다. 그러므로 심판대상조항은 현재의 상황에서는 위헌이더라도 과거의 어느 시점에서 합헌결정이 있었던 형벌조항에 대하여는 위헌결정의 소급효를 제한함으로써 그동안 쌓아 온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하는 것이 중요하다는 입법자의 결단에 따라 위헌결정의 소급효를 제한한 것이므로, 이러한 소급효 제한이 불합리하다고 보기는 어렵다. 결국 심판대상조항이 종전에 합헌결정이 있었던 형벌법규의 경우 위헌결정의 소급효를 제한하여 합헌결정이 없었던 경우와 달리 취급하는 것에는 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위배된다고 보기 어렵다." (헌법재판소 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정) 소급의 폭을 되돌려 잡는 규정이 헌법에 어긋나지 않는다는 결론이다.
정의 유죄판결은 형벌 조항에 근거하여 확정되었다. 제47조 제3항에 따라 형벌 조항은 기본적으로 그 효력을 잃는 방향이 정해져 있고, 이 규정이 그 확정판결의 운명을 직접 정하지는 않는다는 점이 이 자리에서 확인된다. 다만 헌법재판소 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정은 소급효의 시점을 합헌결정 다음 날에 묶는 규정만을 다루었을 뿐, 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부는 판시하지 않았다. 그 인용의 문제는 미정으로 남는다.
12.2확정 유죄판결과 재심의 문
형벌 조항의 소급이 확정판결에 이르렀을 때 그 판결을 뒤집을 수단이 무엇인지가 이 사례의 다음 물음이다. 헌법재판소법 제47조는 이 물음에 답하는 별도의 문을 둔다. 같은 조 제4항은 확정판결에 대한 청구의 길을 열고, 제5항은 그 청구에 적용될 절차의 준거를 지정한다. 두 항을 차례로 읽으면, 형벌 조항의 위헌결정을 받은 확정판결의 뒤처리가 어떤 규율 아래 놓이는지 드러난다. 다만 그 규율의 내용은 형사소송법이 정하는 바에 맡겨지므로, 여기에서는 문이 열려 있다는 사실과 그 문의 위치만 밝힌다.
형벌 조항의 소급을 따라 유죄의 확정판결에 이르렀을 때 청구할 수 있는 것이 무엇인지를 같은 조가 밝히고 있다. 헌법재판소법 제47조는 "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다"고 정한다. 이 문은 제3항이 정한 소급의 범위 안에서 확정판결에 이르는 경우를 전제로 한다. 단서도 함께 두어 그 범위를 조정하지만, 청구의 대상이 되는 것은 위헌으로 결정된 법률 또는 그 조항에 근거한 유죄의 확정판결이다. 정의 유죄판결이 형벌 조항에 근거한 것이라면, 그 판결은 이 문이 정하는 청구의 대상에 놓인다.
그 청구가 어떤 방식으로 이루어지는지는 같은 조가 따로 정하지 않는다. 대신 제5항이 절차의 준거를 지정한다. 헌법재판소법 제47조는 "제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다"고 정한다. 이 준용 조항은 재심의 청구와 심리에 형사소송법의 틀을 빌려온다. 준용의 대상이 제4항의 재심에 한정된다는 점도 함께 읽힌다. 따라서 형사소송법의 재심 조항에 보이는 청구의 방식과 심리의 각 단계는 이 자리의 밖에 있다. 그 자리는 다음 장과 제28장에 남는다.
제4항의 문이 어떤 사람에게 열려 있는지를 살피면, 청구의 요건이 이 항 자체에 담겨 있지 않다는 점이 드러난다. 이 항은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있다고 선언한다. 그 선언이 확정판결을 받은 사람에게 무엇을 어떻게 가져다주는지는 이 항이 말하지 않는다. 자료가 제공되지 않았다. 미정이다. 정이 실제로 청구를 제기할 수 있는지, 그리고 어떤 판단을 구할 수 있는지는 별도의 자료를 요한다.
확정판결에 열린 문이 형벌 조항의 소급과 맞물려 있는 점은 분명하다. 제3항이 정한 소급이 없으면 제4항의 청구도 함께 놓인다. 이 구조는 형벌 조항에 관한 규정이 일반 법률과 그 자리를 가르는 것과 같은 축에 있다. 다만 이 축에서 확인되는 것은 청구가 가능하다는 선언과 준거법의 지정뿐이다. 그 청구가 받아들여지는 요건이나 판단의 기준은 이 자리에서 정해지지 않는다. 확정판결의 뒤처리가 실제로 어떤 결과에 이르는지는 형사소송법이 채워야 할 자리로 남는다.
이 사례에서 정은 형벌 조항으로 유죄가 확정되었고, 그 형을 마친 상태다. 제4항의 문은 그와 같은 확정판결을 청구의 대상으로 삼는다. 다만 그가 제기할 수 있는 뒤처리의 인용 여부는 미정으로 남는다. 형사소송법에 의한 재심의 심리와 판단 기준은 이 자리를 넘어서는 문제이다. 다만 이 자리에서 남는 것은 형벌 조항에 근거한 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있다는 선언이며, 그 선언이 이 사례의 정에게도 같은 자리에 놓여 있다는 사실이다.
12.3형벌 조항 개정과 청구 시점
제47조가 정한 형벌 조항의 소급효와 그에 따른 재심 청구의 길을 확인한 뒤에, 개정이 이루어지지 않은 채 시한이 지나버린 경우에는 정의 청구가 어느 시점에서 무엇을 근거로 열리는지가 문제로 남는다. 국회가 정한 시한을 넘긴 형벌 조항은 그 자체로 무효가 되는 것이 아니라 위헌결정의 효력이 어떻게 작동하는지에 따라 처리 방향이 달라진다.
우선 형벌에 관한 조항이 효력을 잃는 시점을 다시 확인한다. 헌법재판소법 제47조는 효력 상실의 시기에 관하여 "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다"고 정한다(헌법재판소법 제47조). 이 규정은 형벌 조항에 관하여는 소급효를 원칙으로 삼되, 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 시점을 경계로 소급 범위를 줄인다. 개정이 되었건 되지 않았건 효력 상실의 시기는 이 규정에 의하여 정해진다.
종전 합헌결정이 있던 형벌 조항의 소급 범위를 제한한 취지는 관련 결정에서 밝힌 바 있다. 헌법재판소는 2016년 4월 28일 선고한 2015헌바216 결정에서 "헌법재판소가 당대의 법 감정과 시대상황을 고려하여 합헌이라는 유권적 확인을 하였다면, 그러한 사실 자체에 대하여 법적 의미를 부여하고 그것을 존중할 필요가 있다"고 하였다. 같은 결정은 "합헌결정이 있었던 시점 이전까지로 위헌결정의 소급효를 인정할 근거가 없다"고도 밝혔다(헌법재판소 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정). 이에 따르면 개정 여부와는 별개로, 효력 상실의 시작 시점은 합헌결정 유무에 따라 달라진다.
그러나 국회가 정한 개정 시한을 넘겼다고 하여 시한이 자동으로 연장되거나 조항의 내용이 바뀌지는 않는다. 헌법재판소법 제47조는 형벌 조항의 효력 상실 시점을 정할 뿐이고, 개정 시한의 연장이나 기간 만료 시의 자동 개정을 정하는 문언을 두고 있지 않다. 따라서 개정이 없는 경우의 법적 귀결은 조항에 정한 시한의 의미를 넘어서 새로 만들어낼 수 없다. 정의 유죄판결이 확정된 시점에 그 조항의 효력이 어떤 상태에 있었는지는 정이 청구할 수 있는 재심의 문이 어느 시점에서 열리는지 판단하는 기초가 된다. 확정판결이 선고된 때에 조항이 이미 소급하여 효력을 잃은 상태였는지, 그 후에 효력 상실이 발생하였는지에 따라 문의 성격이 달라질 수 있으나, 확정 시점에 따른 뒤처리의 구체적인 인용 여부는 미정으로 남는다.
병이 지금 재판을 받고 있는 형벌 조항에 적용할 내용이 무엇인지도 마찬가지로 미정이다. 헌법재판소법 제47조는 형벌 조항이 소급하여 효력을 상실한다고만 정하고 있을 뿐, 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리나 개정 시한이 지난 후의 조항 적용에 관하여는 별도의 문언을 두고 있지 않다. 이에 따라 개정이 되지 않은 채 남은 형벌 조항에 대한 적용 관계는 이 규정의 문언만으로 확정할 수 없다. 결국 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부와 병의 재판에 적용할 조항의 내용은 자료가 정한 범위를 넘어서지 않는 한 미정으로 남는다.
12.4인용결정과 확정판결의 구속
형벌 조항의 개정 시한이 지나도 국회가 조항을 손보지 않았으므로, 정의 확정판결을 둘러싼 물음은 그 조항을 무릅쓰고 어떤 문이 열려 있는지로 옮겨진다. 헌법재판소법 제75조는 인용결정의 구속 범위와 확정된 소송사건의 뒤처리를 함께 다룬다. 이 조문은 앞서 살핀 시한의 문제가 아니라, 이미 확정된 판결을 상대로 청구할 수 있는 수단이 무엇인지를 밝히는 자리다.
확정판결에 대한 구속은 인용결정의 효력 자체에서 나온다. 헌법재판소법 제75조제1항은 인용결정의 구속 대상을 다음과 같이 선언한다. "헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다." (헌법재판소법 제75조) 이 선언은 재심을 청구할 당사자만이 아니라 법원을 포함한 모든 국가기관을 인용결정의 취지에 묶는다. 그러므로 인용결정이 형벌 조항에 대하여 무엇을 선고하였는지에 따라 법원의 처리 방향이 달라진다.
그 선언이 뜻하는 바는 인용결정의 내용이 무엇이냐에 따라 달리 펼쳐진다. 헌법재판소법 제75조제3항은 헌법재판소가 할 수 있는 처리를 "제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다." 라고 정한다. 나아가 같은 조 제6항은 공권력의 행사 또는 불행사가 법률에서 나온 경우를 다룬다. "제2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다. <개정 2026. 3. 12.>" (헌법재판소법 제75조) 형벌 조항의 위헌 여부가 인용결정의 주문에 담겼는지는 이 조항이 허용하는 선고의 자리에서 확인한다. 이 사례에서 인용결정이 어떤 주문을 담았는지, 그리고 제6항의 위헌 선고가 있었는지는 미정이다 (헌법재판소법 제75조).
이미 확정된 소송사건에 대하여 당사자가 어떤 청구를 할 수 있는지는 별도의 항이 정한다. 헌법재판소법 제75조제8항은 확정된 사건의 뒤처리를 다음과 같이 둔다. "제68조제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다. <개정 2026. 3. 12.>" (헌법재판소법 제75조) 정이 3년 전에 같은 형벌 조항으로 유죄가 확정되어 형까지 마친 때는 이 항이 말하는 이미 확정된 때에 해당하는지가 먼저 문제된다. 아울러 정이 실제로 재심을 청구할 수 있는지 여부는 미정이다.
그 문을 어떻게 열 것인가는 이어지는 항이 맡는다. 헌법재판소법 제75조제9항은 "제8항에 따른 재심에서 형사사건에 대하여는 「형사소송법」을 준용하고, 그 외의 사건에 대하여는 「민사소송법」을 준용한다. <개정 2026. 3. 12.>" (헌법재판소법 제75조)라고 규정한다. 정의 사건은 형사이므로 재심의 심리와 판단은 준용되는 법에 맡겨진다. 다만 여기서 다루는 것은 재심을 허용하는 청구의 문이 어디에서 열리는지이고, 그 문을 연 뒤 재심 법원이 무엇을 심리할지는 아직 정해진 것이 없다.
형벌 조항이 개정되지 않은 채 남아 있고 정의 유죄판결은 확정되어 있다. 따라서 인용결정이 정의 확정판결에 대하여 열어 놓은 문이 재심 한정인지 다른 경로도 가능한지는 정해진 바가 없다. 남은 자리는 인용결정의 주문과 제75조제8항이 정한 재심의 요건이 겹치는 지점에서 확인할 수 있다.
12.5열린 청구의 문과 남은 자리
제75조가 인용결정의 구속 범위를 적시한 뒤에, 남는 질문은 정의 확정판결에 대하여 어느 문이 남아 있는가이다. 헌법재판소법 제47조와 인용결정의 조항인 제75조를 나란히 놓고 보면, 두 조문이 같은 확정판결을 향해 다른 경로로 청구의 문을 연다. 정이 3년 전에 유죄가 확정되어 형을 마친 사건은 어느 경로에 놓이는지, 그 문의 크기와 지점이 어디인지 확인하기로 한다. 잠정 적용 중 선고된 판결의 처리와 재심의 심리에 관한 논의는 여기서 끊는다.
형벌 조항에 대한 헌법불합치 선고를 전제로 제47조를 읽으면, 효력의 시점과 청구의 문이 한 묶음으로 따라온다. 헌법재판소법 제47조는 법률의 위헌결정 효력에 관하여 "② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. <개정 2014. 5. 20.>"(헌법재판소법 제47조)라고 정한다. 그러나 형벌에 관한 조항은 예외가 놓여 있다. 같은 조 제3항은 "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. <신설 2014. 5. 20.>"(헌법재판소법 제47조)라고 하면서, 형벌 조항의 소급 상실과 그 예외를 함께 적시한다. 이 문언이 말하는 것은 효력의 소급이지 청구의 문 자체는 아니다. 유죄의 확정판결에 대한 청구는 별도의 항에 놓여 있다. 제47조 제4항은 "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다. <개정 2014. 5. 20.>"(헌법재판소법 제47조)라고 하면서, 형벌 조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 재심의 문을 연다. 나아가 헌법재판소법 제47조 제5항은 제4항의 재심에 대하여 형사소송법을 준용한다고 정하여 절차의 준거를 가리킨다. 정의 사건처럼 같은 조항으로 유죄가 확정되어 형을 마친 경우, 이 경로가 열리는가의 여부는 그 유죄판결이 형벌 조항에 근거한 것인지에 달려 있다. 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리에 관하여는 이 조문들만으로 정해진 것이 없다.
다른 쪽인 제75조는 인용결정의 효력을 적시하면서, 헌법소원의 형태에 따라 다른 문을 둔다. 헌법재판소법 제75조 제1항은 "① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다."라고 하면서 구속의 범위를 선언한다. 재판에 대한 헌법소원의 경우, 제75조 제8항은 "제68조제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다. <개정 2026. 3. 12.>"(헌법재판소법 제75조)라고 하면서, 확정된 소송사건에 대하여 별도의 재심 문을 연다. 이 경로는 법률 조항의 위헌 선고가 아니라 헌법소원의 인용결정을 축으로 한다. 제75조 제9항은 "제8항에 따른 재심에서 형사사건에 대하여는 「형사소송법」을 준용하고, 그 외의 사건에 대하여는 「민사소송법」을 준용한다. <개정 2026. 3. 12.>"(헌법재판소법 제75조)라고 하여 준거법을 사건의 종류에 따라 나눈다. 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부는 미정이다.
두 경로는 서로 다른 조건을 붙인다. 제47조의 문은 형벌 조항의 소급 상실이라는 전제를 달고, 제75조의 문은 헌법소원의 인용이라는 전제를 달았다. 이 전제들이 지금의 사실 관계에 놓이는지에 관하여는 미정이다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용도 미정이다. 이 서술은 관찰된 사실의 나열일 뿐, 그 결과가 곧 확정 손해·고의 같은 법적 평가는 아니다. 따라서 남은 자리는 어느 쪽 문이 닫혔다는 확정이 아니라, 어느 전제가 채워지는지를 가릴 자리이다.