요약
이 장은 형벌 조항에 대한 헌법불합치 결정의 효력을 법원이 어떻게 판단하였는지를 묻는다. 2008도7562 전원합의체 판결의 다수의견이 판단한 경로를 판결요지에 실린 범위에서 읽는다. 형벌 규정에 미치는 효력을 정리하고 확인되는 것과 남는 것을 가른다.
6.1형벌 조항 헌법불합치의 쟁점
시한을 넘긴 뒤 형벌 조항이 놓인 자리를 지적하는 데서 그치고 나면, 다음은 그 조항을 적용받는 사건의 처리가 무엇으로 다투어지는지 물어야 한다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결이 형벌 조항에 대한 헌법불합치의 효력을 논하며 설정한 쟁점은 둘이다.
그 판결은 먼저 헌법재판소의 헌법불합치결정을 어떻게 볼지로 물음을 열었다. 판시사항 제1항은 "집회 및 시위에 관한 법률 중 ‘야간옥외집회 금지규정’에 대한 헌법불합치결정이 위헌결정인지 여부(적극) 및 이로 인하여 위 규정이 소급하여 효력을 상실하는지 여부(적극)"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)로 적혀 있다. 같은 판결요지에서 다수의견은 "헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)라고 밝혔다. 따라서 효력을 묻기 전에 성질을 먼저 정하는 것이 이 판결이 쟁점을 꾸리는 순서다.
다수의견은 이 성질이 형벌 조항과 만날 때 무슨 결과를 낳는지로 시선을 옮겼다. 그 판단이 서기 위해 다수의견이 의지한 조건은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이 선고된 경우였다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결의 판결요지에서 다수의견은 "헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다"고 적었다. 조항의 소급 상실이 곧 무죄 선고로 이어진다는 경로가 여기에 놓인다.
개정시한을 정하고 그때까지 적용을 이어가려 한 헌법재판소의 방침이 이 경로를 가로막는지 여부도 같은 쟁점 안에 들었다. 같은 판결요지에서 다수의견은 "헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 전제하면서, 이어서 "헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 못 박았다. 시한 설정이 소급 상실의 경로를 바꾸지 못한다는 태도가 쟁점의 한 축에 자리한다.
이와 다른 해석의 길도 판결요지에 남아 있다. 같은 판결요지에서 대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견은 "헌법재판소가 어떠한 형벌법규에 위헌성이 있다고 인정하면서도 그 가운데 합헌적 부분 또한 혼재되어 있어 국회 입법에 의한 구분 필요성이 있거나 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성에 대한 침해가능성이 중대하다고 보아, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하는 것이 불가피하다고 판단하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경우, 법원으로서도 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단을 존중할 필요가 있고, 다수의견과 같이 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부를 따지지 않은 채 단지 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이고 헌법불합치결정의 대상이 형벌법규이므로 당연히 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용에 따라 소급효가 인정될 뿐 여기에 어떠한 예외도 허용될 수 없다고 기계적으로 해석할 것은 아니다"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)고 보았다. 이에 따르면 효력 상실의 시점과 그에 따른 판결의 결론도 달라진다.
형벌 조항에 대한 헌법불합치결정의 쟁점이 이렇게 꾸려졌다. 이 사건의 병과 정에 대한 처리가 이 쟁점 안에서 어떻게 갈리는지는 아직 정해지지 않았다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용은 미정이고, 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부도 미정이며, 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리도 미정으로 남는다.
6.2다수의견의 판단 경로
쟁점이 이와 같이 정리된 뒤에 대법원은 효력을 판단한 순서를 분명히 밝힌다. 먼저 2008도7562 다수의견은 법률조항에 대한 헌법불합치결정이 갖는 성질을 먼저 확인하였다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은, "헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고"라고 판시하였다. 이 표현은 헌법불합치결정이 별도의 형태를 띠면서도 법률조항에 대한 위헌결정이라는 범주에 들어감을 뜻한다.
다수의견은 그다음으로 형벌 조항의 범위를 특정하였다. 같은 판결요지는 "집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로"라고 적고 있다. 이 문장은 하나의 조문만으로 형벌 조항이 완결되지 않고 두 조문이 결합하여 비로소 형벌에 관한 법률조항을 이룬다는 점을 밝힌다. 다수의견은 그렇게 특정된 두 조문을 묶어 이 사건 법률조항이라 부른다. 이에 따라 이 사건 법률조항에 대하여 선고된 헌법불합치결정은 "형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이다." 그 판결이 다루는 효력의 전제는 이렇게 마련된다.
효력의 법적 근거는 그다음에 제시된다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은, "헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로"라고 판시하면서, 그 결과를 "형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다."고 이었다. 헌법재판소의 판단이 위헌결정에 해당하면 그 조항은 소급하여 효력을 상실하고, 이는 공소가 제기된 피고사건의 결론을 무죄로 끌고 간다는 순서이다. 이 판결은 앞에서 본 쟁점을 바로 이 순서로 풀어낸다.
그러나 헌법불합치결정에는 개정 시한과 잠정 적용을 정한 주문이 달려 있었다. 이 점을 무시할 수 없으므로 다수의견은 이 주문을 어떻게 볼지를 끝으로 답하였다. 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 "헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다." 그렇다고 하여 헌법재판소가 정한 주문이 무시되는 것은 아니다. 다만 다수의견은, "헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다."고 판시하였다. 성질에 대한 판단과 조항의 특정, 소급 효력의 근거, 그리고 그 주문에 대한 해석이 이와 같은 차례로 놓인다. 이 경로의 끝에서 형벌 조항의 효력이 어떻게 다루어졌는지는 별도로 살펴볼 일이다.
6.3형벌 규정에 미치는 효력
다수의견의 판단 경로는 형벌 조항이라는 성질에서 출발하였다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은, 집시법 제23조 제1호가 제10조 본문의 위반을 구성요건으로 삼아 두 조항이 결합한다는 점을 먼저 밝혔다. 판결요지는 "(가) 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 헌법불합치결정(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다)은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이다"라고 적고 있다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 형벌 조항에 대한 헌법불합치결정을 위헌결정으로 본 까닭이 두 조항의 결합에서 드러난다.
형벌 조항이라는 성질이 확인되면 소급효의 근거가 뒤따른다. 같은 판결요지는 "그리고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다"라고 이었다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 형벌 조항의 소급 상실은 곧 무죄 선고의 근거로 이어진다. 형벌 조항에 대한 효력 판단이 형사소송의 결론으로 직접 연결된 대목이다.
개정 시한을 넘긴 사실은 이 경로에서 별도의 예외를 만들지 못하였다. 판결요지는 "(나) 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다"라고 밝힌 뒤, "그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다"라고 정리하였다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 헌법불합치결정이 정한 잠정 적용과 개정 시한이 형벌 조항의 소급 상실을 막지 못한 이유가 여기에 있다. 합성 사례에서 국회가 시한을 넘긴 뒤 조항이 그대로 남아 있는 경우 역시 이 경로의 문장만으로는 병의 재판에 적용할 조항의 내용이 미정이다.
별개의견은 다른 읽기를 내놓았다. 대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견은, 헌법재판소가 형벌법규에 위헌성이 있으면서도 합헌적 부분이 혼재하여 국회 입법에 의한 구분이 필요하거나 단순위헌결정이 법적 안정성을 크게 침해할 수 있다고 보아 소급효의 적용을 배제할 수밖에 없어 헌법불합치결정을 하면서 개선입법의 시행까지 잠정 적용을 명한 경우에는 법원이 그 헌법적 가치와 이익형량에 관한 판단을 존중할 필요가 있고, 다수의견처럼 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부를 살피지 않은 채 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이며 대상이 형벌법규라는 이유만으로 소급효를 당연히 인정하고 예외를 허용하지 않는 식으로 기계적으로 해석할 것은 아니라고 하였다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 별개의견이 본 이 사건 헌법불합치결정의 취지는 "개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지이다"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 이에 따르면 시한 만료 다음날부터 효력이 상실되어 별개의견은 "형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 한다고 한 사례"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)로 귀결된다. 다수의견과 별개의견은 소급 상실의 시점과 그에 따른 판결 형식에서 갈렸다.
이 형벌 조항의 효력을 확정 사건의 뒤처리로 옮기는 일은 이 판결이 다루지 않았다. 정이 3년 전에 같은 조항으로 유죄가 확정되어 형을 마친 경우 그 뒤처리의 인용 여부는 미정으로 남는다. 마찬가지로 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리도 이 판결의 문장에서 확인되지 않는다. 형벌 조항에 대한 헌법불합치의 효력은 이 판결이 밝힌 대로 형벌 조항의 소급 상실과 그를 적용한 공소사실의 처리에 관한 것이며, 그 이상의 법적 평가는 여기에 덧붙일 수 없다.
6.4판결요지에 담긴 결론
형벌 조항에 대한 헌법불합치의 효력을 다수의견이 어떻게 다루었는지 본 다음에는, 그 효력의 내용이 판결요지에서 어떤 문구로 옮겨졌는지 확인하는 일만 남는다. 판결요지는 판결의 결론을 짧게 담은 자리이므로, 여기서 밝힌 범위 밖의 것을 이 판결이 정한 것으로 단정할 수 없다. 따라서 다수의견의 판단 경로와 겹치는 대목을 가려내되, 개정 시한을 넘긴 경우의 처리나 확정된 사건의 뒤처리는 이 문구에서 단정하지 않아야 한다.
대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 판시사항 [1]에서 "집회 및 시위에 관한 법률 중 ‘야간옥외집회 금지규정’에 대한 헌법불합치결정이 위헌결정인지 여부(적극) 및 이로 인하여 위 규정이 소급하여 효력을 상실하는지 여부(적극)"이라 적었다. 이 항은 앞서 형벌 조항에 대한 헌법불합치가 위헌결정에 해당하고 그로 인해 조항이 소급하여 효력을 잃는다고 본 판단을 판시사항으로 옮긴 것이다. 이 판결요지가 효력의 범위를 이렇게 두 가지로 나누어 밝힌 점은, 형벌 규정에 미치는 효력과 소급 상실이 한 묶음으로 다루어졌음을 보여준다.
같은 판시사항 [1]의 다수의견 문구는 이 사례의 결론을 더욱 구체화한다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 "[다수의견] 피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례"라고 적었다. 이 문구는 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않은 경우, 그 조항을 적용하여 공소가 제기된 사건에 무죄가 선고되어야 한다는 데까지 나아간다. 다만 이 문구는 무죄의 근거와 대상을 이 사건의 공소사실에 한정하여 서술하고 있으므로, 확정된 유죄 판결이나 그 형을 마친 사람에 대한 뒤처리는 여기서 다루어지지 않았다.
판결요지 [2]의 다수의견 문구도 같은 취지로 정리된다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 "[2] [다수의견] 피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례"(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)라고 적었다. 여기서 무죄의 법적 근거로 형사소송법 제325조 전단이 명시되어 있음을 알 수 있다. 다만 이 문구도 현재 재판이 계속 중인 사건을 전제로 서술되어 있으므로, 병의 재판에 적용할 조항의 내용이 무엇인지까지는 밝히지 않았다.
같은 판결은 별개의견의 결론도 판결요지에 함께 실었다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 "[대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견] 위 사안에서, 피고인에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 형벌의 근거가 되는 위 법률조항이 개정시한 만료 다음날부터 효력이 상실됨에 따라 ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 한다고 한 사례."라고 적었다. 별개의견은 효력 상실의 시점을 개정시한 만료 다음날로 보아 면소로 결론을 달리하였다. 이처럼 판결요지에는 다수의견과 별개의견의 결론이 함께 담겨 있어, 확정된 사건의 뒤처리와 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리는 이 판결요지에서 단정할 수 없다.
6.5확인되는 것과 미정인 것
앞에서 판결요지가 밝힌 효력의 내용을 확인하고 나면, 그 문구가 무엇을 결정하고 무엇을 남겼는지 나누어 보아야 한다. 이 구분은 이 사례에서 병과 정에게 무엇이 적용될 수 있는지를 판단하는 출발점이 된다.
확인되는 항목은 형벌에 관한 법률조항에 대한 헌법불합치결정의 성질과 그 효과이다. 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결은 이 점을 먼저 정리하면서, "헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 헌법불합치결정(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다)은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이다"고 판시했다 (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 같은 판결은 이어서 "헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다"고 판시했다 (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 따라서 형벌 조항에 대한 헌법불합치결정이 위헌결정에 해당한다는 성질 규명과, 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다는 결과가 이 판결요지에서 확인되는 범위이다. 아울러 개정 시한이 지나도록 법률이 개정되지 않은 경우를 전제로 무죄의 선고가 판시된 것도 같은 범위에 들어온다.
이 확인의 범위를 한정하는 문구도 판결요지 안에 있다. 대법원은 "헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다"고 판시하면서, "헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다"고 덧붙였다 (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 계속 적용과 시한 경과 후 효력 상실을 정한 헌법재판소의 선고 내용이, 위헌결정으로서의 소급 효력을 바꾸지 못한다는 취지가 여기에 담겨 있다. 다만 이 판결요지가 무죄를 선고한 대상은 "이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건"이었다 (대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 이 문구는 무죄의 선고가 공소가 제기된 형사사건에 관한 것임을 보여 준다.
이 구분을 병과 정의 사례에 적용하면 결과는 다음과 같다. 병은 형벌 조항으로 기소되어 지금 재판을 받고 있으므로, 판결요지가 말한 "공소가 제기된 피고사건"에 대응하는 위치에 있다. 다만 병의 재판에 적용할 조항의 내용은 미정이다. 정은 3년 전에 같은 조항으로 유죄가 확정되어 형을 마쳤으므로, 판결요지가 다룬 형과는 다른 상태에 있다. 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부는 미정이다. 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리도 미정이다. 판결요지는 확정된 사건의 뒤처리나 그 판결의 처리에 대하여 말하고 있지 않다. 따라서 그 항목들은 이 판결요지로 채워질 수 없고, 미정으로 남는다.
여기서 유의할 것은, 이 사례의 서술이 관찰된 사실의 나열일 뿐이라는 점이다. 정이 형을 마쳤다는 사정이나 시한이 지났다는 사정은 그 자체로 확정 손해나 고의 같은 법적 평가에 이르지 못한다. 병의 재판과 정의 뒤처리, 잠정 적용 기간 중 판결의 처리는 각각 미정으로 남아 있고, 그 항목들의 처리는 확정되지 않았다.
6.6다음 장으로 남긴 물음
확인되는 것과 미정인 것을 나누어 둔 데서 나아가, 미정으로 남긴 항목을 어느 자리에서 다룰지 정리할 차례다. 형벌 조항에 대한 헌법불합치 결정이 선고되고 개정 시한이 지났으나 조항이 그대로 남아 있는 이 사례에서, 병의 재판 적용 조항과 정이 청구할 뒤처리, 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리가 아직 확정되지 않았다. 이 물음들을 제 자리를 찾아 넘기는 일은 이 장이 묻던 효력의 범위를 마무리하는 일이기도 하다.
병의 재판에 적용할 조항의 내용이 미정인 까닭은 대법원이 다루었던 사건의 형상이 이 사례와 다르기 때문이다. 2008도7562에서 다수의견은 원심판결 선고 후 헌법불합치결정이 선고된 때를 전후하여 위 법률조항의 소급적용 여부를 판단하였다. 그 사안에서 대법원은 "형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다"고 판시하였다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 병이 기소된 때가 개정 시한 경과 전인지 후인지, 그리고 그 조항의 내용이 확정되어 있는지에 관하여는 자료가 제공되지 않았다. 미정으로 남은 항목은 그대로 미정으로 두어야 한다.
정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부 역시 이 장의 범위를 벗난다. 형벌 조항이 소급하여 효력을 상실하면 이미 확정된 유죄 판결에 어떤 뒤처리가 따르는지에 관한 판단은 2008도7562 판결요지에 담겨 있지 않다. 판결요지는 피고사건에서의 무죄 선고 여부를 다루었을 뿐이다. 그러므로 정이 유죄가 확정되어 형을 마친 사건에 적용할 방법이나 그 인용 여부는 확정된 결론으로 옮기지 말아야 한다. 이 물음은 확정 판결의 뒤처리를 다루는 자리로 남긴다.
개정 시한이 지났으나 개선입법이 이루어지지 않은 자리를 어떻게 볼지도 같은 방식으로 남겨 둔다. 별개의견은 이 사건 헌법불합치결정이 "개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지이다"라고 보았다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결). 시한 경과 그 자체를 둘러싼 효력의 귀결을 확정하기에 앞서, 시한이 지난 뒤 어떤 사실이 생겼는지에 관한 읽기가 선행되어야 한다.
이 장의 나머지 물음들을 제 자리에 넘긴 뒤에야 형벌 조항과 헌법불합치의 효력 논의는 그 범위를 마무리한다. 확정 사건의 뒤처리는 재심의 자리에서, 개정 시한이 지난 자리는 그 시점 이후의 전개를 다루는 자리에서 다시 다룬다. 그때까지 미정인 항목은 미정으로, 판결요지의 범위 안에 있는 판단만 확인된 것으로 남겨 둔다.