요약
이 장은 헌법불합치 결정이 정한 개정 시한까지의 시간이 어떤 상태인지를 묻는다. 적용 중지와 잠정 적용을 가르고, 2017헌바127 결정요지에 적힌 잠정 적용의 이유와 시한 설정의 의미를 읽는다. 제47조의 효력 상실 시점은 앞 장이 정리한 문언의 틀 안에서만 가져온다.
5.1적용 중지와 잠정 적용의 구분
제45조의 형식 체계 안에서 헌법불합치의 자리를 확인한 데서 나아가, 이 장은 그 결정이 선고된 뒤 조항이 처한 시간적 상태를 묻는다. 헌법재판소는 위헌결정의 종류를 법률로 정하고, 각 종류에 따라 선행적 효력을 어떻게 운용할지도 법률로 정하도록 위임하였다. 형법 제269조 제1항에 대한 헌법재판소의 결정이 헌법불합치로 선고되면서 그 조항은 그대로 남고, 다만 그 운용의 시기가 문제될 뿐이다. 이 절에서는 적용 중지와 잠정 적용을 같은 상태로 보지 않고, 각각 무엇을 멈추고 무엇을 이어가는지 구분한다.
적용 중지는 위헌심판의 계속 중이나 위헌결정이 있을 때까지 적용을 멈추는 효력이다. 적용 중지는 법률 등의 적용을 중지하는 것을 의미하고, 그 조항의 문언이나 내용을 바꾸거나 없애는 조치가 아니다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 적용 중지는 위헌심판이 계속된다는 사실과 중지가 이어지는 시간이 겹치는 범위에서 조항을 적용하지 않는 상태를 뜻한다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 따라서 적용 중지가 선고되더라도 조항 자체는 법률전에 남아 있고, 다만 그 조항을 사건에 대고 사건을 결론짓는 일은 멈춘다. 적용 중지의 의미를 이처럼 적용의 중단에 둘 때, 그 효력이 무엇을 멈추는지에 관한 물음은 비교적 분명해진다.
잠정 적용은 적용 중지와 방향이 다르다. 헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정에서 헌법재판소는 단순위헌결정을 하지 않고 헌법불합치결정을 선고하면서, 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 "단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다"라고 밝혔다. 계속적용이란 조항을 적용하는 상태를 끊지 않고 이어간다는 뜻이며, 적용 중지처럼 적용을 멈추는 조치가 아니다. 이 문구는 그 결정이 선고된 자리에서만 확인되는 것으로, 다른 헌법불합치결정의 효력이나 그 시한을 스스로 정한 것은 이 문구에서 읽어낼 수 없다. 같은 결정에서 헌법재판소는 단순위헌의견과 헌법불합치의견이 갈리는 자리를 함께 밝혔다. 헌법재판소는 "나. 단순위헌의견이 3인, 헌법불합치의견이 4인인 경우 주문의 표시 및 종전결정의 변경"을 따로 쟁점으로 삼았다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 이 대목은 주문의 표시가 의견의 분포에 따라 달라진다는 사실을 확인한 것으로, 그 자체로 잠정 적용이라는 효력을 새로 만들어내지는 않는다.
같은 결정에서 헌법재판소가 단순위헌의견 대신 헌법불합치를 택한 사정은 그 자체로 계속적용의 이유를 보탠다. 헌법재판소는 "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다"라고 밝혔다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 이 사정은 결정의 종류를 가른 것일 뿐, 그 문구가 적용 중지와 같은 효력의 이름을 붙인 것은 아니다. 헌법재판소는 그와 함께 "입법자는 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지, 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 앞서 헌법재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다"라고 덧붙였다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 개선입법의 방향이 이렇게 남아 있는 동안 조항을 그대로 적용하지 않으면 법적 공백이 생기고, 반대로 조항을 적용하지 않으면 개선입법이 마련되기까지의 시간이 비게 된다는 점이 함께 드러난다. 계속적용의 명령은 이 양쪽 사이에서 조항의 적용을 이어가기로 한 선택에 해당한다.
그 명령에 담긴 것은 조항의 적용을 이어간다는 사실 하나이다. 계속적용은 그 조항이 헌법에 합치한다는 뜻을 새로 정하는 것도, 조항의 문언을 바꾸어 놓는 것도 아니다. 적용 중지가 적용을 멈추는 쪽이라면, 계속적용은 적용을 이어가는 쪽이다. 두 효력은 같은 축의 양 끝에 놓여 있어, 하나를 다른 하나로 옮겨 읽는 순간 무엇을 멈추고 무엇을 이어가는지가 뒤바뀐다. 이 구분은 2017헌바127이 쓴 계속적용이라는 문구와 적용 중지의 의미 사이의 대비에서 나온 것이며, 그 이상의 효력을 더해 읽지 않는다.
앞 절에서 확인한 형식 체계 안에서, 적용 중지와 잠정 적용은 같은 행을 걷지 않는다. 적용 중지는 조항의 적용을 멈추는 쪽이고, 잠정 적용은 조항의 적용을 이어가는 쪽이다. 어느 쪽이 어느 사건에 맞는지는 그 효력이 선고된 자리와 시기에 따라 달라질 수 있으나, 그 판단에 앞서 두 효력을 같은 이름으로 부르지 않는 일이 먼저이다. 적용 중지가 선고되면 적용이 멈추고, 계속적용이 선고되면 적용이 이어진다. 이 구분만을 가지고도 헌법불합치결정이 선고된 뒤 조항이 놓인 시간이 어떤 상태인지 가늠할 수 있다.
5.22017헌바127이 밝힌 잠정 적용의 이유
앞 절에서 구분한 대로, 헌법불합치결정의 잠정 적용은 위헌적용금지형의 적용 중지와 같은 것이 아니다. 그렇다면 헌법재판소가 왜 잠정 적용을 명했는지 그 까닭을 결정문에서 직접 확인해야 한다. 헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정은 단순위헌결정을 대신할 이유를 결정요지에 밝혀 두었다. 아래에서는 그 결정요지에 적힌 사정만을 놓고 잠정 적용의 근거를 검토한다.
위 결정이 잠정 적용을 선택한 첫째 까닭은 법적 공백의 발생에 있다. 결정요지는 단순위헌결정의 결과를 이렇게 설명한다. "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다."(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정) 형벌 조항이 그 효력을 한꺼번에 잃어버리면 처벌할 수 있는 영역 전체가 비게 된다는 뜻이다. 이 사례에서 형벌 조항이 곧바로 사라지는 경우에 생기는 공백이 바로 그 지점이다. 다만 그 공백이 무엇을 비운 것인지에 관하여 결정요지는 따로 설명하지 않으므로, 그 이상의 내용을 끼워 넣을 수는 없다.
둘째 까닭은 입법자에게 남은 판단 여지에 있다. 결정요지는 그 여지의 내용을 나열한다. "입법자는 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지, 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 앞서 헌법재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다."(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정) 이 인용은 새 조문을 채우는 자리가 하나가 아니라 여럿임을 보여 준다. 결정요지가 꼽은 사정 중 하나를 들더라도 입법자가 그것에 관하여 옛 조문의 내용을 그대로 되풀이하지 않고 새로 정할 수 있다는 뜻이 된다. 조항의 새 내용을 정하는 데에 입법자가 채워야 할 자리가 남아 있다는 점이 잠정 적용과 함께 논의되었다. 이 사례에서 조항의 내용이 미정으로 남은 까닭도 이와 다르지 않다.
잠정 적용은 다만 개선입법이 이루어질 때까지의 기간에 한정된다. 결정요지는 그 한정을 분명히 한다. "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다."(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정) 계속 적용은 개선입법이라는 끝점이 정해진 동안의 조치이다. 한편 그 인용은 계속 적용이 단순위헌결정을 대신하는 방식임을 함께 밝히고 있다. 두 까닭은 서로 따로 서는 것이 아니라, 공백을 메우고 판단 여지를 남기는 조치라는 하나의 자취로 이어진다.
그러나 국회가 그 시한을 넘겨 조항이 개정되지 않은 채 남은 뒤의 처리에 관하여는 위 결정요지가 말한 바가 없다. 병의 재판에 적용할 조항의 내용과, 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부, 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리는 모두 미정이다. 여기에 적힌 사정은 관찰된 사실의 나열이며, 확정 손해나 고의 같은 법적 평가의 근거로 곧바로 쓰일 수 없다. 따라서 위 결정요지가 밝힌 두 가지 까닭은 잠정 적용을 명한 이유를 설명할 뿐, 시한 경과 뒤의 처리까지 정하는 것은 아니다.
5.3개정 시한 설정의 의미
잠정 적용이 명하여진 까닭을 확인한 뒤에는, 그 적용이 언제까지 이어지도록 정해졌는지가 문제로 남는다. 헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정에서 헌법불합치의견은 단순위헌의 대신 택한 수단의 내용을 함께 밝혔다. 개정 시한의 자리는 그 수단을 구성하는 한 요소로서만 파악할 수 있으므로, 우선 헌법불합치의견이 정한 방식을 그대로 읽는다.
헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정의 헌법불합치의견은 심판대상조항의 처리 방식을 이렇게 적는다. "따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다"(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 이 문장은 계속적용의 종기를 "개선입법이 이루어질 때까지"로 잡고 있다. 즉 헌법불합치의견이 정한 종점은 개정이 마무리되는 시점이며, 그 시점 전까지 조항이 그대로 적용된다는 뜻이 된다.
같은 결정의 헌법불합치의견은 단순위헌을 택하지 않은 이유를 법적 공백의 발생에서 찾는다. "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다"(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 공백을 막는 일은 조항이 개정되기 전까지 그 자리를 채우는 데 달려 있다. 그리하여 개정 시한은 공백이 생기지 않는 기간의 끝을 표시하는 장치가 된다.
헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정의 헌법불합치의견은 개정의 내용과 폭에 관하여 입법자의 몫을 분명히 적어 둔다. "입법자는 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지, 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 앞서 헌법재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다"(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 개정 시한은 이러한 재량이 행사되어야 하는 시점의 하한을 가리킨다. 개정의 방식이 입법자에게 열려 있는 이상, 시한은 결과물의 내용을 미리 정하지 않고 그 완성만을 기다리는 기한에 그친다.
그 시한은 계속적용의 조건과 함께 선고되었으므로, 잠정 적용과 떼어 놓고 해석할 수 없다. 시한이 지정된 까닭은 개정 전의 기간 동안 조항을 적용하는 틀을 유지하기 위한 것이며, 시한의 의미는 그 기간이 어디서 끝나는지를 적는 데 있다. 시한을 넘긴 뒤에 조항의 운명이 어떻게 되는지는 이 장의 범위 밖에 남는다. 이 사례에서 국회가 시한을 넘기고 조항이 개정되지 않은 채 남아 있는 까닭에, 그 뒤의 처리는 미정으로 두어야 한다.
개정 시한은 개선입법이 완성되어야 할 때를 표시하고, 그때까지의 계속적용을 받치는 경계로 기능한다. 헌법불합치의견이 정한 두 가지, 곧 헌법불합치의 선고와 개선입법 시까지의 계속적용, 가운데 시한은 후자의 끝점을 가리킬 뿐이다. 이에 그 시한이 정하여진 기간에 조항이 놓여 있는 상태가 무엇을 뜻하는지는 별도로 살펴보아야 한다.
5.4잠정 적용 기간의 법적 상태
개정 시한의 의미를 확인한 뒤에는, 그 시한에 이르기 전의 기간 동안 조항이 어떤 상태로 놓여 있는지가 다음 쟁점이다. 헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정은 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정 대신 헌법불합치 결정을 택하면서 계속적용을 명하였는데, 계속적용이 정한 기간의 법적 성격을 해당 결정의 문언에서 살펴본다.
계속적용의 대상과 시기를 한정한 문언부터 확인할 필요가 있다. 위 결정은 단순위헌 결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, "다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다"고 밝혔다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 이에 따르면 계속적용이 명해지는 기간은 개선입법이 이루어질 때까지로 정해졌다. 그 기간은 개선입법이 아직 이루어지지 않은 시기를 가리키고, 조항은 그 기간 동안에도 적용을 이어간다. 이 문언은 기간의 끝을 개선입법의 이행으로 잡았을 뿐, 그 기간 동안 조항의 내용을 바꾸지는 않았다.
그 기간의 전제를 이루는 판단도 함께 읽어야 한다. 위 결정은 단순위헌 결정의 결과에 대하여 "임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다"고 보았다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 이 판단은 단순위헌 결정을 할 경우 생기는 법적 공백을 문제로 삼은 것이다. 계속적용은 그 공백을 막기 위하여 개선입법에 이르기 전까지 조항을 적용하는 뜻이다. 다시 말해 계속적용은 조항의 적용이 멈추는 자리를 메우기 위한 장치이지, 조항에 새 내용을 보태는 장치가 아니다.
그와 함께, 계속적용이 명해진 문언은 적용되는 조항의 내용에 대하여 별도로 정하지 않았다. 위 결정은 입법자에게 "결정가능기간과 사회적경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 앞서 헌법재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다"고 밝혔다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 이는 새 조항의 내용을 입법자가 정하도록 한 것이다. 따라서 계속적용 기간에 적용되는 것은 개정으로 바뀐 조항이 아니라, 개선입법에 이르기 전의 조항이다. 이 기간에 열린 사건의 결론이나 그 기간 중 선고된 판결의 처리는 이 결정의 문언에서 따로 정해지지 않았다.
사안에서 그 개선입법의 시한은 정해진 바와 같이 2026년 12월 31일이다. 그 시한이 오기 전의 기간에 조항은 계속 적용되는 상태에 놓이게 된다. 다만 이 기간 중 사건의 결론을 미리 정하는 것은 이 문언의 범위를 넘는다. 이 기간의 법적 상태는 조항이 적용을 유지한다는 점에서만 확인되고, 그 기간의 사건이 어떤 결과에 이르는지는 이 문언이 다루지 않는다.
5.5제47조의 효력 상실 시점
잠정 적용이 개정 시한까지의 적용을 정한 것이라면, 그 시한이 지난 뒤 조항이 언제 어떻게 효력을 잃는지는 헌법재판소법 제47조의 문언에서 찾아야 한다. 이 점을 밝히는 일은 앞 장이 세운 문언의 틀을 다시 쓰는 것이 아니라, 그 틀을 잠정 적용의 경우에 한정하여 대조하는 데 그친다.
헌법재판소법 제47조 제2항은 효력 상실의 기본 시점을 이렇게 정한다. "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다."(헌법재판소법 제47조 제2항) 이 문언은 위헌결정이 선고된 날을 효력이 끊기는 기준으로 삼는다. 다만 헌법재판소가 헌법불합치결정에서 그 효력 상실의 시기를 선고의 날과 다르게 정한 경우, 그 정함이 우선하는지의 문제는 이 문언의 문언 틀 안에서 별도로 다루어야 한다.
형벌에 관한 법률 조항에는 예외가 놓인다. 제47조 제3항은 그 예외의 문턱과 시점까지 함께 명시한다. "제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다."(헌법재판소법 제47조 제3항) 형벌 조항이므로 병의 기소 근거 조항도 이 소급 규율의 대상에 든다. 단서에 따라 종전 합헌결정의 유무가 소급의 시작점을 가를 뿐, 단서가 형벌 조항의 소급 자체를 없애지는 않는다.
소급으로 효력을 잃은 형벌 조항에 근거한 확정 유죄는 재심으로 뒤집을 길이 열린다. 헌법재판소법 제47조 제4항은 그 대상과 수단을 한정하여 "제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다."(헌법재판소법 제47조 제4항)고 말한다. 정의 확정 유죄가 이 문언이 가리키는 판결인지 여부, 그리고 그 청구의 인용 요건은 이 문언만으로 확정되지 않는다. 대상 범위의 문언만 가져오고 인용의 결론은 미정으로 남긴다.
재심의 절차는 다른 법의 규율을 빌린다. 헌법재판소법 제47조 제5항은 "제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다."(헌법재판소법 제47조 제5항)고 정한다. 따라서 시한을 넘겨 개정되지 않은 채 남은 조항의 효력 시점을 다룰 때에도, 확정 판결에 대한 뒤처리는 재심이라는 틀 안에서 형사소송법의 규율을 함께 참작하여야 한다.
이렇게 보면 효력 상실의 시점은 제2항의 선고일 규칙을 축으로 삼되, 형벌 조항에는 제3항의 소급 규칙과 단서가 얹히고, 그 효과로 제4항의 재심과 제5항의 준용이 따라온다. 이 문언 틀이 잠정 적용 기간과 어떻게 맞물리는지, 그리고 개정 시한이 지난 뒤 병의 재판과 정의 유죄에 각각 어떤 시점이 적용되는지의 문제는 앞에서 밝힌 문언의 범위를 넘어서므로 여기서 정하지 않는다.
5.6이 장의 한계와 다음 물음
효력 상실의 시점을 묻는 문언 해석에서 한 발 물러서면, 앞 절이 다룬 시점 논의는 언제나 개정 전의 시간을 전제로 한다는 점이 드러난다. 개정이 이루어지지 않은 채 시한만 지나간 상황에서, 적용 중지와 잠정 적용의 구분이 무엇을 가르는지 다시 묻지 않을 수 없다.
잠정 적용이란 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 기존 조항을 계속하여 적용한다는 뜻이다. 2017헌바127 결정에서 헌법재판소는 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 택하면서 그 이유로 "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다"고 밝혔다. 이는 위헌의 결론을 내면서도 법적 공백을 남기지 않으려는 선택이며, 조항의 효력을 당장 없애는 적용 중지와 구별된다.
같은 결정이 취한 후속 조치는 "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다"는 데 있었다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). 여기에 덧붙여 2026년 12월 31일까지의 개정 시한이 정해졌으므로, 잠정 적용은 그 시한을 기준으로 하는 시간의 구획을 함께 안게 된다.
그러나 이 장은 시한을 정한 취지와 시한 앞의 시간에만 답한다. 시한을 넘긴 뒤 조항이 개정되지 않은 채 그대로 남아 있을 때 그 조항의 효력이 어떻게 되는지는 여기서 다루지 아니한다. 합성 사례에서 병이 그 조항으로 기소되어 지금 재판을 받는 경우 그 재판에 적용할 조항의 내용은 미정이고, 3년 전에 같은 조항으로 유죄가 확정되어 형을 마친 정이 청구할 수 있는 뒤처리의 인용 여부 역시 미정이다. 잠정 적용 기간 중 선고된 판결의 처리도 같은 결의 미정으로 남는다.
헌법재판소법 제47조는 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다"고 선언하면서도, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 "소급하여 그 효력을 상실한다"고 달리 정한다. 같은 조 제4항은 그 경우 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다"고 하므로, 형벌 조항의 뒤처리는 다른 조항과 달리 다뤄질 수 있음을 짐작하게 한다(헌법재판소법 제47조). 다만 잠정 적용이 선고된 형벌 조항에 이 규정이 어떻게 작용하는지는 위 미정의 물음과 맞닿아 있으며, 이에 대해서는 형벌 조항 헌법불합치의 쟁점을 읽는 다음 절의 몫이다.