요약
변호사법 제109조의 구성요건에 일반 정보의 제공을 대어 경계를 긋고, 민사소송법 제88조의 예외와 겹치는 자리를 확인한다. 이웃과 프로그램이 주는 도움이 언제 법률사무의 취급이 되는지 확인 항목으로 정리한다. 프로그램에 필요한 표지의 자세한 기준과 처벌의 정도는 남겨 둔다.
13.1제109조의 구성요건
일반 정보와 법률사무의 경계를 논하기 전에, 우선 처벌 조문이 무엇을 요구하는지 그 문언을 정확히 읽어야 한다. 변호사법 제109조는 어떤 행위를 처벌하는지 규정한다. 변호사법 제109조 제1호는 처벌 대상의 행위와 대가 요건을 함께 정한다. 즉 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌한다(변호사법 제109조). 이 문언은 비변호사가 대가를 받거나 받기로 약속한 경우에 한정되며, 그 대가가 금품인지 향응인지 그 밖의 이익인지는 가리지 않는다.
같은 조항은 처벌되는 사건의 범위를 여섯 가지로 열거한다. 변호사법 제109조 제1호 가목부터 바목까지는 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건", "행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건", "공소청에서 취급 중인 형사사건", "수사기관에서 취급 중인 수사 사건", "법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건", "그 밖에 일반의 법률사건"을 나눈다. 을이 보증금 반환을 청구한 일은 소송 사건에 해당하므로 가목의 범위 안에 들어간다. 사건이 어느 목에 드는지를 가리는 문제는 별론으로 하더라도, 을의 소송이 열거된 사건 가운데 하나라는 점은 달라지지 않는다.
다음으로 볼 것은 행위의 유형이다. 제109조 제1호는 "감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌한다. 이 문언은 열거된 행위를 예시로 두고 "그 밖의 법률사무를 취급"하는 경우를 함께 포섭한다. 그러므로 열거된 행위가 아니라는 이유만으로 처벌을 면한다고 말할 수 없다. 반대로 도움을 주었다는 사실만으로 법률사무의 취급에 이르렀다고 단정할 수도 없다. 조문이 요구하는 것은 금품 등 대가의 수수 또는 약속, 열거된 사건에 관한 것일 것, 그리고 법률사무의 취급 또는 그 알선이라는 세 가지 요건의 결합이다.
이 가운데 세 번째 요건, 곧 법률사무의 취급이 무엇을 뜻하는지는 조문 자체가 정의하지 않는다. 변호사법 제109조는 "그 밖의 법률사무"라는 포괄적 표현을 쓰면서도 그 의미를 밝히지 않는다. 따라서 이 구성요건의 내용을 정하는 일은 문언의 범위 안에서 사안에 대응하는 해석의 몫으로 남는다. 제109조가 요구하는 대가 요건과 사건의 종류를 만족하더라도, 법률사무를 취급했는지에 관해서는 별도의 검토가 필요하다.
을이 혼자 소장을 낸 뒤 첫 변론기일에서 판사가 청구원인을 정리해 오라고 한 일, 상대방이 변호사를 통하여 준비서면을 제출한 일, 이웃이 을을 도와 서면을 작성한 일은 관찰된 사실이다. 이웃이 받을 수고비의 액수와 성격은 미정이다. 조문에 적힌 금품·향응 또는 그 밖의 이익에 해당하는지, 받을 것을 약속한 것인지 역시 미정이다. 이웃이 작성한 서면이 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성 가운데 어느 행위에 해당하는지도 미정이다. 관찰된 사실만으로 법률사무의 취급이라는 구성요건이 충족되었다고 단정할 수 없다. 결론적으로 변호사법 제109조 제1호는 대가의 수수 또는 약속, 열거된 사건에 관한 법률사무의 취급 또는 알선이라는 세 요건을 함께 요구한다. 이 세 요건 가운데 법률사무의 취급이라는 요건이 의미하는 바를 정하는 일은 남는다.
13.2일반 정보의 자리
변호사법 제109조는 변호사가 아니면서 금품 등을 받고 법률사무를 취급한 자를 처벌하도록 정한다. 앞서 본 구성요건이 무엇을 요구하는지 밝힌 뒤, 이웃이 을에게 벌인 행위를 그 문언에 놓고 평가하려면 일반 정보의 제공이 언제 법률사무의 취급이 되는지부터 가려야 한다. 이를 위해 조문을 한 번 더 읽는다. 변호사법 제109조는 처벌 대상으로 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자" 를 든다. 이 문언은 금품 등의 수수와 법률사무의 취급을 함께 요구하므로, 두 요소 가운데 하나만으로는 처벌의 근거가 되지 않는다.
조문이 열거하는 행위 가운데 '법률상담'과 '그 밖의 법률사무'가 무엇을 포함하는지는 문언만으로 바로 정해지지 않는다. 정보를 전달한 행위가 곧바로 법률사무의 취급에 이른다고 볼 수 없으므로, 그 행위가 어느 사건에 관하여 어느 정도 이르렀는지를 함께 살펴야 한다. 그런데 조문은 대상 사건을 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건", "행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건", "공소청에서 취급 중인 형사사건", "수사기관에서 취급 중인 수사 사건", "법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건", "그 밖에 일반의 법률사건" (변호사법 제109조)으로 나눈다. 을의 보증금 반환 청구는 그 가운데 소송 사건에 해당하므로, 이웃이 벌인 행위는 소송 사건에 관하여 평가되어야 한다.
그렇다면 정보 제공이 법률사무의 취급에 이르는지는 행위의 성격을 두고 판단할 일이다. 일반 정보란 법령의 내용이나 소송 절차의 단계처럼 누구에게나 같은 내용으로 전할 수 있는 말을 뜻한다. 이웃이 을에게 소장 양식이 어디 있는지, 기일에 출석해야 한다는 점처럼 일반 정보를 알려주었다면, 그 자체로 법률사무를 취급했다고 단정하기는 어렵다. 그러나 조문은 "법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자" (변호사법 제109조)을 함께 규정하므로, 을의 사건에 맞추어 청구 원인을 정리하고 서면을 쓰는 데 관여한 정도에 이르렀다면 그 행위는 일반 정보의 전달을 넘어설 수 있다.
그 이웃이 도움을 주었다는 사실만으로 법률사무의 취급이 된다고 확장할 수는 없다. 조문은 금품 등의 수수를 요구하므로, 수고비를 받았다는 사실이 무엇인지 먼저 밝혀져야 한다. 합성 사례에서는 이웃이 받은 금액의 액수와 성격이 미정으로 남아 있다. 금액과 성격이 확정되지 않은 채로 그 행위를 법률사무의 취급으로 단정할 수는 없다. 한편, 이웃이 수고비를 받으면 처벌될 수 있다는 말을 들었다는 사실은 관찰된 사실의 나열일 뿐, 확정 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다.
결국 일반 정보라는 이유만으로 법률사무가 아니라고 단정할 수 없고, 도움을 주었다는 사실만으로도 법률사무의 취급에 이른다고 볼 수 없다. 을의 사건에서 이웃의 행위가 제109조의 구성요건에 해당하는지는, 금품 등의 수수와 그 행위가 청구 원인 정리와 서면 작성에 이른 정도를 함께 살핀 뒤에 가려질 일이다.
13.3제88조 예외의 요건
제109조의 경계를 그은 자리에 이어, 민사소송법 제88조가 소송대리인 자격에 두는 예외는 어떤 조건을 요구하는지 조문에서 읽어낼 차례이다. 을이 혼자 소장을 냈으나 첫 변론기일에 판사가 청구원인을 정리해 오라고 한 뒤로, 을이 서면 작성에 이웃의 도움을 받은 일은 관찰된 사실로 놓여 있다. 제88조가 이런 도움을 소송대리인의 자격 예외로 허용하는지는 그 조문이 정한 요건을 하나씩 대조해 보아야 한다.
민사소송법 제88조 제1항은 예외를 적용할 사건을 먼저 한정한다. 해당 조항은 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서"라고 규정한다(민사소송법 제88조). 보증금 2,800만 원의 반환을 구하는 을의 사건이 이에 해당하는지는, 그 값이 "일정한 금액" 안에 드는지에 달렸다. 그런데 "일정한 금액"의 액수는 제88조 제1항의 문장 안에 적혀 있지 않다. 따라서 이 쟁점은 조문만으로 확정할 수 없다.
예외가 요구하는 다음 조건은 대리인과 당사자의 관계이다. 제88조 제1항은 "당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이"라고 규정한다. 을의 이웃이 도움을 주었다는 관찰 사실만으로는, 이웃과 을 사이에 "밀접한 생활관계"가 있는지 또는 "일정한 관계"에 해당하는지 판단되지 않는다. 이웃 관계라는 사정을 제88조 제1항이 열거한 관계에 끼워 넣는 해석은 조문이 정한 범위를 넓히는 일이 된다.
제88조 제1항은 마지막으로 법원의 허가를 요구한다. 조문은 "법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다"고 정한다(민사소송법 제88조). 을의 사건에서 이웃이 법원의 허가를 받았는지는 미정이다. 허가가 없었다면 예외가 적용되지 않으므로, 앞의 관계 요건을 충족하더라도 그 결과는 달라지지 않는다.
개별 요건의 구체적 사항은 제88조 제2항이 별도로 정한다. 그 항은 "제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다"고 규정한다(민사소송법 제88조). 따라서 사건의 범위와 대리인의 자격을 확정하는 데 필요한 기준은 제88조 본문 밖에 있는데, 그 구체적인 내용은 여기서 다루지 않는다.
한편 법원의 허가는 되돌릴 수 있다. 제88조 제3항은 "법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다"고 규정한다. 즉 예외를 통한 대리는 그 자체로 확정된 지위가 아니다. 을의 이웃이 받은 금액의 액수와 성격, 이웃 관계가 제88조 제1항의 관계 요건에 이르는지, 이웃이 받은 금액이 자격의 요건과 관련이 있는지는 모두 미정으로 남는다. 제88조의 예외는 이 문구들로 이루어진 틀 안에서 판단할 일이다.
13.4두 규정이 겹치는 자리
을이 이웃의 도움으로 서면을 작성한 행위가 어떤 성격을 가졌는지 판단하려면, 민사소송법 제88조의 예외 규정과 변호사법 제109조의 벌칙 규정이 각각 무엇을 다루는지 먼저 구분해야 한다. 두 조문은 나란히 놓고 읽어야 그 경계가 드러난다.
민사소송법 제88조는 소송대리인의 자격에 관한 예외를 정한다. 그 제1항은 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다"라고 규정한다(민사소송법 제88조). 이 규정은 제87조가 요구하는 소송대리인 자격의 요건을 일정한 조건 아래에서 면제할 뿐이다. 조문에 따라 예외의 적용을 받으려면 사건의 종류와 금액, 자격을 가진 사람과 당사자의 관계, 법원의 허가라는 조건이 함께 갖추어져야 한다.
변호사법 제109조는 법률사무 취급에 관한 벌칙을 정한다. 제1호는 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌한다고 규정한다(변호사법 제109조). 이 규정은 금품 등 이익을 수수하거나 수수하기로 약속한 변호사 아닌 사람이 법령에 열거된 사건에 관한 법률사무를 취급하거나 알선하는 경우를 다룬다. 목록에는 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건"이 함께 놓여 있다.
이 대목에서 두 규정이 겹치는 자리가 드러난다. 소송대리인이 되려는 사람이 변호사가 아니면서 법원의 허가를 받아 대리하는 경우는 민사소송법 제88조가 다루고, 변호사 아닌 사람이 금품 등을 받고 법률사무를 취급하는 경우는 변호사법 제109조가 다룬다. 어느 쪽 규정이 충족되었다는 사실이 다른 쪽 규정의 요건까지 충족한 것이 되지는 않는다. 민사소송법 제88조가 요구하는 법원의 허가라는 조건을 충족하였다고 하여, 변호사법 제109조가 요구하는 금품 등 이익의 수수와 관련한 요건이 함께 충족된다고 볼 수는 없다. 반대로 금품 등 이익에 관한 요건이 비어 있다고 하여 민사소송법 제88조의 요건이 면제되는 것도 아니다.
을이 서면을 작성하는 과정에서 이웃이 수고비를 받았다는 말을 들었다는 사실이 관찰되었을 뿐, 그 금액의 액수와 성격은 미정으로 남는다. 두 규정은 각자의 요건을 가지고 있으므로, 사례의 사실관계가 어느 요건에 해당하는지는 그 사실이 확인된 뒤에 판단할 문제이다.
13.5확인 항목과 남는 물음
두 규정이 각각 금품을 조건으로 한 법률사무 취급과 자격 예외의 허가를 나누어 다룬다는 점을 확인한 뒤, 남은 것은 그 경계를 이 사례에 적용할 자리가 무엇인지 밝히는 일이다. 을이 혼자 소장을 내어 첫 변론기일에 청구원인을 정리해 오라는 말을 들었고, 이웃이 서면 작성을 도우며 수고비를 받았다는 사실은 관찰된 범위 안에 있다. 다만 소송구조 신청 여부와 그 결과, 석명의 범위, 이웃이 받은 금액의 액수와 성격, 대리의 예외 요건 충족 여부는 아직 미정이다. 확정 손해나 고의 같은 법적 평가도 이 자리에서 만들어지지 않는다.
먼저 이웃이 수령한 금액의 액수와 성격을 확인할 필요가 있다. 이를 확인해야 하는 까닭은 금품 수령을 처벌 요건으로 두는 조문의 문구가 명확하기 때문이다. 변호사법 제109조 제1호는 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌한다고 정하고, 가목은 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건"을 든다. 이웃이 받은 금액이 이 규정이 말하는 금품에 해당하는지, 그리고 그 금액이 어떤 성격의 것인지는 확인되어야 할 사실이다. 을의 청구가 소송 사건에 관한 것임은 관찰된 사실의 범위 안에 있다.
다음으로 이웃이 한 행위의 범위를 확인할 필요가 있다. 위 조문은 "법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 함께 규율한다. 이웃이 을을 도와 서면을 작성한 행위가 여기에 걸리는지 판단하려면, 그 행위의 구체적 내용과 범위가 확인되어야 한다. 이웃의 행위가 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 가운데 어느 것에 해당하는지, 아니면 법률 관계 문서 작성에 해당하는지도 사실의 확인을 요한다. 이웃이 수고비를 받으면 처벌될 수 있다는 말을 들었다는 점은 관찰된 사실로 남아 있고, 처벌 가능성이 현실화되었다는 평가로 나아가지 않는다.
한편 민사소송법 제88조 제1항은 "단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다"고 정한다. 그러면서 제2항은 "제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다"고, 제3항은 "법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다"고 덧붙인다. 이웃과 을이 밀접한 생활관계를 맺고 있는지, 이웃이 고용계약 등으로 통상사무를 처리·보조하여 온 등 일정한 관계에 있는지, 법원의 허가가 있었는지는 모두 미정이다. 대리인의 자격에 관한 구체적인 사항이 대법원규칙으로 정해진다는 문구는, 이 사례에서 예외 요건을 따질 때 확인할 자리가 남아 있음을 뜻한다.
소송구조 신청 여부와 그 결과, 그리고 판사가 청구원인을 정리해 오라고 한 석명의 범위도 확인 항목으로 남는다. 앞에서 두 규정이 각각 다루는 것이 구분된다고 확인한 바와 같이, 변호사법 제109조가 금품을 조건으로 한 법률사무 취급을 규율하는 자리를 확인한 뒤에도 민사소송법 제88조의 예외 요건은 그 나름대로 따로 검토된다. 한 규정의 요건이 다른 규정의 요건을 대신하지 않는다. 따라서 이웃의 행위가 법률사무 취급에 해당하는지와, 이웃이 제88조 제1항이 말하는 대리인 자격 예외의 요건을 갖추었는지는 각각 확인되어야 하고, 어느 한쪽의 확인이 다른 쪽의 확인을 끝내지 않는다.