요약
핵심 증거를 빼거나 가장 불리한 대체 설명을 적용했을 때 유지되는 결론과 되돌려야 할 주장을 어떻게 구별할지를 묻는다. 입증 설명서 검증의 출발과 증거 연결표의 버전 관리, 주장별 성립 조건의 정리를 차례로 살핀다. 핵심 증거 제거의 시험과 대체 설명이 남긴 결론을 다룬다.
14.1입증 설명서 검증의 출발
배열된 자료가 그대로 남아 있는 뒤에도, 그 자료가 곧 사실의 증명에 이른다는 뜻은 아니라는 물음에서 검증을 시작한다. 이는 형사소송법 제307조가 정하는 증거재판주의의 문구에서 확인된다. 그 조문은 "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. [전문개정 2007. 6. 1.]"(형사소송법 제307조)라고 선언한다. 이 선언은 증거의 제출이 사실의 인정으로 이어지는 절차가 둘로 나뉘어 있음을 드러낸다. 먼저 증거가 제시되어야 하고, 다음에 그 증거가 증명에 이르렀는지가 별도로 판단되어야 한다.
상대방은 변경 이메일 세 건과 자금 지급 기록 한 건, 전문가 계산서 하나를 제출했다. 이 제출은 증거재판주의의 전제를 충족하려는 첫 걸음이다. 그러나 제출된 사실만으로 증명의 정도에 이르렀다고 기술할 수는 없다. 조문이 요구하는 것은 증거에 의한 사실의 인정이지, 증거의 존재 자체의 확인이 아니기 때문이다. 자료를 갖고 있다는 사실과 그 자료로 증명에 이르렀다는 평가는 서로 다른 단계에 놓인다.
상대방은 세 이메일을 세 번의 별도 합의로 읽는다. 우리 측은 같은 문안이 반복 발송된 것으로 본다. 두 읽기는 모두 같은 발신 계정과 세 건의 문서를 놓고 갈린다. 증거재판주의는 어느 쪽 읽기가 옳은지 자체로 가르치지 않는다. 다만 판단은 증거에 의하여야 한다는 길을 제시할 뿐이다. 따라서 갈리는 읽기를 확정하는 검증은 남아 있고, 그 검증은 자료의 목록을 넘어서야 한다.
지급 기록의 금액이 한 이메일에 기재된 액수와 같다는 점도 같은 구분을 따른다. 금액의 일치는 자료 사이에서 관찰되는 대응이다. 그러나 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지는 미정이다. 미정인 채로 그 대응을 증명에 이른 근거로 쓸 수는 없다. 전문가 계산서가 그 금액을 손해액 계산의 출발값으로 삼았다는 사정 역시 계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황이 미정인 이상, 평가의 결과로 확정된 것은 아니다.
따라서 입증 설명서의 검증은 자료가 있다는 사실과 증명에 이르렀다는 평가를 끝까지 나누어 적는 데서 출발한다. 변경 합의의 성립 시점, 발신 계정의 권한 범위, 지급 기록의 거래 귀속, 계산서의 기준 시점과 대안 상황은 미정으로 남는다. 미정으로 남긴 자리는 빈칸으로 두되, 그 빈칸이 곧 증명의 결여를 뜻하도록 기술한다. 증거재판주의의 문구는 이 구분만을 확정하고, 개별 자료의 증명력은 별도의 검증 대상으로 남긴다.
14.2증거 연결표의 버전 관리
증거의 제출과 그 법적 평가를 구별하는 검증을 세운 뒤에는, 연결표에 올린 자료 각각을 언제 어떻게 고쳤는지 남길 차례다. 이 사례에서 변경 이메일 세 건과 지급 기록, 전문가 계산서를 한 표에 묶어두고도 수정 이력을 밝히지 않으면, 어느 시점의 표를 두고 다투는지가 달라진다. 연결표의 버전과 수정 사유를 기록하는 일이 왜 필요한지부터 살핀다.
증거재판주의는 형사소송법 제307조가 “①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.”라고 선언한다. 사실의 인정이 증거에 매인다는 이 전제는, 연결표에 무엇을 올렸는지가 사실 인정의 토대가 된다는 뜻을 함께 담는다. 이 사례에서 변경 이메일 세 건, 지급 기록, 전문가 계산서가 표에 자리한 것은 그 자체로 그 자료들이 사실의 인정을 뒷받침한다는 평가에 이르렀다는 뜻이 아니다. 앞서 자료의 제출과 법적 평가를 나눈 선에서, 이 사례의 연결표는 자료를 모아둔 목록에 머문다.
그 목록은 한 번 쓰고 끝나지 않는다. 이 사례에서 세 이메일이 같은 발신 계정에서 나왔고, 지급 기록의 금액이 그중 한 이메일에 기재된 액수와 같으며, 전문가 계산서가 그 금액을 손해액 계산의 출발값으로 삼는다는 사실이 차례로 드러날 때마다 표의 줄과 칸이 고쳐진다. 우리 측이 세 이메일을 같은 문안의 반복 발송으로, 상대측이 세 번의 별도 합의로 각각 보는 차이 또한 표의 기재를 바꿔 놓는다. 이때 무엇을 언제 고쳤는지 남기지 않으면, 같은 표를 두고 각기 다른 시점의 기재를 읽게 된다.
따라서 연결표에는 자료가 더해진 순서와 고쳐진 자리, 그 고침이 어떤 까닭에서였는지가 함께 적힌다. 이 사례에서 변경 합의의 성립 시점, 발신 계정의 권한 범위, 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지, 계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황이 모두 미정이므로, 표를 고친 때마다 그 사유가 무엇이었는지를 함께 남기는 편이 낫다. 어느 한 시점의 표만으로는 미정으로 남은 자리가 언제 채워졌는지 가릴 수 없다.
이 사례의 적용에서 연결표의 버전과 수정 사유를 적는 일은, 증거를 낱개로 평가해 증명력을 확정하는 작업과는 갈라선다. 계약 해지와 손해 배상의 청구를 둘러싸고 이메일과 지급 기록, 계산서가 서로 이어지는 양상은 표에 담되, 그 자료들이 각기 어떤 증명력을 갖는지는 이 자리에서 새로 정하지 않는다. 표는 자료의 배치와 수정의 이력을 담는 틀로 두고, 미정으로 남은 자리는 미정으로 남긴다.
14.3주장별 성립 조건의 정리
연결표에 올린 자료를 버전별로 묶어 두었으므로 이제 각 주장에 어떤 즘명 조건이 붙는지 나누어 놓는 일이 남는다. 상대방은 계약 해지와 손해 배상을 함께 구하면서 변경 이메일 세 건을 별개 합의의 증거로 제시했다. 우리 측은 세 건이 같은 문안의 반송본이라 보므로, 성립을 다투는 주장과 성립을 가정하더라도 범위를 다투는 주장을 먼저 갈라 놓아야 한다.
민사소송에서 요구되는 즘명의 정도에 관하여 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 "민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다"고 밝힌다. 이 문장이 이 장면에서 뜻하는 바는, 이메일과 지급 기록과 계산서를 따로 놓고 볼 때 생기는 의심을 남겨 둔 채로 성립을 확정할 수 없다는 점이다. 자료가 제출되었다는 사정만으로 변경 합의의 성립이 인정되는 것은 아니다.
같은 판결은 의심과 즘명을 구분한 뒤, "화재가 담뱃불로 발생하였을 상당한 가능성이 있다고 의심되나 이러한 의심만으로는 갑 회사 직원들이 피운 담뱃불로 인한 것이라고 인정하기에 부족하고, 아울러 화재의 원인이 갑 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게 있다는 이유로, 화재가 갑 회사 직원들이 피운 담뱃불로 인한 것임을 전제로 하는 원고의 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례"를 든다. 이메일 세 건이 같은 발신 계정에서 나왔다는 사정이 합의의 성립을 가리키는 상당한 정황으로 보인다 하더라도, 그 의심만으로 성립을 인정하기에 부족함을 이 판례는 일깨운다. 주장을 내세우는 쪽이 그 성립을 뒷받침할 책임을 진다는 점도 함께 분명해진다.
이 기준에 맞추어 주장별로 조건을 나눈다. 변경 합의의 성립을 다투는 우리 측 입장에서 성립이 되려면, 이메일이 발신 계정의 권한 범위 안에서 작성되고 상대방에게 도달하였음이 함께 보여야 한다. 세 건이 반복 발송된 것이라는 반박이 남으면 성립은 유보되고, 반복 발송이라는 점이 확인되면 성립 주장은 놓인다. 성립을 가정한 뒤 범위를 다투는 경우에는 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지와 계산서가 쓴 기준 시점이 함께 정해져야 한다.
정리하면 성립 조건은 이메일 작성과 도달의 확인이고, 유보 조건은 반복 발송 의심의 해소이며, 포기 조건은 권한 범위 밖 작성의 확인이다. 앞의 판례가 밝힌 고도의 개연성은 이 세 가지의 판단 기준으로 쓰이고, 통상인이 의심을 품지 않을 정도에 이르렀는지는 각 조건에서 따로 살핀다. 변경 합의의 성립 시점, 발신 계정의 권한 범위, 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지, 계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황은 아직 미정으로 남는다.
14.4핵심 증거 제거의 시험
주장별 성립 조건을 나눈 뒤에 남는 물음은, 그 조건 가운데 어느 하나가 무너지면 주장이 어디까지 남는지이다. 이 물음에 답하려면 연결표에 얹힌 증거를 하나씩 가정상 빼고, 남은 자료만으로 성립 조건을 충족할 수 있는지를 확인하는 순서가 필요하다. 이 순서는 입증 설명서를 점검하는 시험일 뿐이고, 증거 제출 절차나 사실심리를 대신하는 절차가 아니다.
증거에 의한 사실 인정의 기본을 형사소송법 제307조 제1항은 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다."라고 두었다. 이 조문은 사실의 인정 근거가 증거임을 밝힐 뿐이고, 특정 증거 하나가 없어도 다른 증거로 같은 사실에 이룰 수 있는지는 다루지 않는다. 이에 따라 핵심 증거 제거의 시험은 증거 하나를 뺐을 때 남은 증거만으로 판단의 근거가 살아남는지를 묻는 방식으로 벌인다.
이 사례에서 지급 기록은 손해액 계산의 출발값이 쓰인 금액과 같은 액수를 기재하고 있고, 전문가 계산서는 그 금액을 손해액 계산의 출발값으로 삼고 있다. 이 둘은 서로 맞물려 있고, 이메일 세 건 가운데 한 건에 기재된 액수와도 이어진다. 지급 기록 하나를 빼면 계산서가 쓴 출발값의 근거가 흔들리고, 계산서 하나를 빼면 손해액 계산의 나머지 절차가 비게 된다. 다만 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지, 계산서가 쓴 기준 시점과 대안 상황은 미정이므로, 이 사실관계가 법적으로 무엇을 뜻하는지는 이 시험에서 정하지 않는다.
민사소송에서 필요한 '사실의 증명'의 정도를 밝힌 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결의 판시사항에 따르면, "민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다." 증거 하나를 빼고 남은 자료로 나머지 증거들을 종합 검토할 수 있는지가 이 기준에 닿는지를 따져 보는 것이 이 시험의 잣대이다.
이 판결은 나아가 "화재가 담뱃불로 발생하였을 상당한 가능성이 있다고 의심되나 이러한 의심만으로는 갑 회사 직원들이 피운 담뱃불로 인한 것이라고 인정하기에 부족하고, 아울러 화재의 원인이 갑 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게 있다는 이유로, 화재가 갑 회사 직원들이 피운 담뱃불로 인한 것임을 전제로 하는 원고의 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례"를 밝혔다. 이 사례에서 남는 물음은 이와 같고, 지급 기록이나 계산서를 빼고 남은 자료만으로 변경 합의 성립과 손해액의 연결 고리가 어느 수준에서 남는지, 그리고 어디에서 증명 책임을 져야 하는지는 미정으로 남는다.
14.5대체 설명과 남는 결론
핵심 증거를 하나씩 제거해 보는 시험에서 남은 주장을 확인한 뒤에는, 그 주장을 서로 다른 두 설명 아래에서 다시 검증해야 한다. 세 이메일을 반복 발송으로 보는 설명과 세 번의 별도 합의로 보는 설명은 각각 다른 입증 지도를 만든다. 어느 설명을 받아들이느냐에 따라 연결표의 모양이 달라지므로, 가장 불리한 쪽 설명을 골라 적용해 보아야 유지되는 결론이 드러난다.
민사소송에서 사실의 증명이 요구되는 정도를 판례는 다음과 같이 밝힌다. 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결은 "민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다"고 판시하였다. 이 기준에 따르면 세 이메일을 두 갈래 설명 가운데 어느 쪽으로 읽을지 가리는 일도 모든 증거를 종합 검토하여 도달할 수 있는 개연성의 문제로 다루어진다.
이 판결은 이어서 의심이 남는 상태의 결과를 분명히 한다. "화재가 담뱃불로 발생하였을 상당한 가능성이 있다고 의심되나 이러한 의심만으로는 갑 회사 직원들이 피운 담뱃불로 인한 것이라고 인정하기에 부족하고, 아울러 화재의 원인이 갑 회사 직원들의 과실에 있음을 증명할 책임은 원고에게 있다는 이유로, 화재가 갑 회사 직원들이 피운 담뱃불로 인한 것임을 전제로 하는 원고의 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례"로 판시하였다. 상당한 가능성이 보여도 그것만으로는 인정에 이르지 못한다는 뜻이다. 같은 방식으로 세 이메일이 별도 합의였다는 쪽이 우세해 보여도, 그 우세함만으로 변경 합의가 성립한 시점과 발신 계정의 권한 범위가 동시에 확정되지는 않는다.
형사소송법 제307조(증거재판주의)는 증명의 문제를 다시 환기한다. 그 제1항은 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"라고, 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"라고 정한다. 이 조문을 형사 절차의 문구로 인용하되, 앞서 본 민사 판례와 나란히 두면 확실한 결론을 요구하는 쪽과 고도의 개연성을 요구하는 쪽의 차이가 선명해진다. 이 차이를 잊지 않은 채로 각 설명의 끝까지 따라가 보아야 한다.
가장 불리한 설명을 세 번의 별도 합의로 보는 쪽으로 놓고 나면, 그 설명 아래에서도 몇 가지 주장은 끝까지 남는다. 세 이메일이 모두 같은 발신 계정에서 나왔다는 점, 지급 기록의 금액이 그중 한 이메일에 기재된 액수와 같다는 점, 계산서가 그 금액을 손해액 계산의 출발값으로 삼고 있다는 점은 그 설명 안에서도 부정되지 않는다. 다만 지급 기록이 어느 거래에 관한 것인지와 계산서가 쓴 기준 시점·대안 상황은 자료가 정하지 않고 있다. 합의의 성립 시점과 발신 계정의 권한 범위도 마찬가지로 미정이다. 미정으로 남겨진 항목은 반드시 되돌려 보완하게 할 자리로 남긴다.
이로써 사건 전체의 입증 설명서 검증이 끝난다. 두 설명 가운데 어느 쪽이 우세한지, 그리고 우세하지 않은 쪽이 남기는 미정 항목은 무엇인지를 함께 적어 두어야, 나중에 사실이 새로 드러날 때 어떤 주장을 다시 펼 수 있는지 알 수 있다. 확정된 사실관계를 다시 심리하거나 개별 쟁점의 법리를 다시 확정하는 일은 이 검증의 몫이 아니다. 남겨진 미정의 목록은 그대로 사건 기록에 붙여 둔다.