요약
조사 대상으로 지정된 범위를 확정하고 근거 문구와 기본원칙을 확인하는 항목을 정리한다. 사건 시간축을 구성한 뒤 그에 대응하는 원자료의 준비 항목을 나열하고, 미정 항목과 누락 기록의 표시 방식을 살핀다.
3.1조사 대상 범위의 확정
요청의 형식과 창구를 가르는 확인에서 나아가, 이제는 관계자 A가 출석 자리에 무엇을 확인 대상으로 삼아야 하는지를 정할 차례이다. 관계자 A는 통화에서 들은 범위를 기준으로 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 출석하였다. 그런데 그 범위를 무엇으로 볼 것인지는 두 가지 법문의 문구에서 실마리를 찾아야 한다.
형사소송법 제199조는 필요한 조사의 범위를 다음과 같이 적는다. “①수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. <개정 1995. 12. 29.>” (형사소송법 제199조) 조사의 목적을 달성하는 데 필요한 조사가 허용되지만, 강제처분에 이르는 경우 그 범위는 필요한 최소한도에 묶인다는 문구이다. 같은 조 제2항은 “②수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.” (형사소송법 제199조)고 적는다. 따라서 기관이 외부의 공사단체에 보고를 요구할 수 있는 범위도 필요한 사항에 머문다. 이 문구에 비추어 보면, 관계자 A가 통화에서 들은 범위를 넓게 확장해 다른 자료까지 묶어 가는 것은 조사의 목적에 필요한 범위 밖의 일이 된다.
행정조사기본법 제5조는 조사의 근거를 다음과 같이 밝힌다. “행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다.” (행정조사기본법 제5조) 조사가 법령의 근거 위에서 실시되는 경우와, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시되는 경우가 나뉘어 있다는 뜻이다. 관계자 A가 출석해 자료를 내놓는 모습은 자발적인 협조의 형태에 가깝다. 이 경우에도 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
한편 확정된 범위 안에 무엇이 실제로 들어가는지는 분명하게 적혀 있지 않다. 전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 모두 미정이다. 미정인 항목을 추정해 범위에 넣으면, 확인한 사실과 짐작한 사실이 뒤섞인다. 그러므로 관계자 A는 자신이 통화에서 들은 범위와 손으로 적어 둔 메모의 범위만을 기준으로 삼아, 묶어 간 자료가 그 범위 안에 드는지를 대조하는 데 그쳐야 한다.
정리하면, 조사 대상 범위는 조사의 목적에 필요한 최소한도와, 협조를 얻어 실시하는 경우의 자발성 안에서 확정된다. 발신 번호나 소속 부서처럼 미정으로 남은 항목은 범위의 밖에 둔다. 이 경계를 전제로, 관계자 A는 메모에 적힌 범위를 표준으로 삼아 자료의 묶음을 확인해 가면 된다.
3.2근거 조문과 기본원칙의 확인
범위의 경계를 확인한 뒤에는 그 범위가 근거 조문과 기본원칙에서 어디까지 허용되는지를 따져 보아야 한다. 이 문제에 답하기 전에 행정조사기본법 제5조의 문구를 먼저 확인한다.
행정조사기본법 제5조(행정조사의 근거)는 조사가 법령에 규정이 있을 때에 한해 실시된다는 전제를 확인할 수 있는 조문이다. 그 조문은 "행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다"(행정조사기본법 제5조)라고 규정한다. 관계자 A가 받은 통화가 어느 쪽에 놓이는지는 미정으로 남는다.
다음으로 행정조사기본법 제4조(행정조사의 기본원칙)는 조사의 범위를 제한하는 문구를 둔다. 행정조사기본법 제4조는 ①항에서 "행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다"라고 규정한다. 이 문구는 조사목적에 필요한 범위를 최소한으로 한정한다. 관계자 A가 들은 범위를 넘어서는 확인이 요구되는지는 미정으로 남는다.
행정조사기본법 제4조는 ②항에서 "행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다"라고 규정한다. 이 문구는 조사대상자 선정이 조사목적에 적합해야 함을 요구한다. 관계자 A가 조사대상자로 선정된 근거는 미정으로 남는다.
행정조사기본법 제4조는 ⑥항에서 "행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다"라고 규정한다. 이 문구는 확보된 자료의 이용과 제공을 원래의 조사목적으로 제한한다. 계약서 사본과 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물이 어떤 용도로 쓰일지는 미정으로 남는다.
확인의 경계는 이 문구들에서 정해진다. 제5조는 조사의 실시 근거를, 제4조는 조사의 범위와 이용 한계를 각각 규정한다. 원문에 없는 권리나 기대는 새로 만들어 낼 수 없다. 관계자 A는 통화에서 들은 범위를 기준으로 자료를 정리해 가지고 나갔고, 조사 대상 범위의 확정에서 미정으로 남긴 항목들은 여전히 미정으로 남는다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
3.3사건 시간축의 구성
확인의 경계를 근거 문구와 기본원칙에서 가른 뒤에는, 확보한 자료를 사건 전개의 시간축 위에 놓는 일이 남는다. 계약 해지와 손해 청구가 병행되는 이 사건에서 시간축의 뼈대는 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물이다. 이 세 자료는 관계자 A가 통화에서 들은 범위를 기준으로 한 묶음으로 정리해 출석한 것이다.
자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다. 형사소송법 제199조 제1항은 수사 목적 달성에 필요한 조사를 할 수 있으면서도 강제처분을 법률의 특별한 규정이 있는 경우와 필요한 최소한도로 제한한다. 이 사례에서 관계자 A는 수사 부서라는 구두 설명과 함께 다음 날 출석하라는 전화 통화를 받았고, 그 내용을 같은 날 손으로 적어 두었다. 조사의 착수 경위와 조사에 응한 범위가 시간축의 앞부분에 놓이는 까닭이다.
계약서 사본은 계약의 성립과 해지 조건이 처음 성립된 시점의 흔적이다. 변경 이메일 인쇄물은 계약 내용이 조정된 경위를 보여 주고, 자금 기록 인쇄물은 금전의 이동이 언제 있었는지를 보여 준다. 세 자료를 나란히 놓으면 계약의 성립, 내용의 변경, 금전의 이동, 해지와 청구의 병행이라는 순서가 드러난다. 다만 각 자료가 작성된 시점과 조사에 제출된 시점이 겹치는 자리는 구분해 두어야 한다.
관계자 A는 조사 자리에서 작성된 조서를 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명했다. 조사 뒤에는 자신이 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교했으며, 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 따로 표시해 두었다. 이 기록은 조사 자체가 사건 시간축에서 언제 놓이는지를 가르는 실마리다.
전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용, 이견이 조서에 반영된 방식, 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정이다. 미정으로 남긴 자리는 사실을 지어내 채우지 않고 그대로 둔다. 시간축의 빈 자리는 그 자체로 확인이 필요한 범위를 표시할 뿐, 사건의 결론을 미리 정하지 않는다.
3.4원자료 준비 항목의 정리
시간축 위에 놓은 자료의 자리를 확인한 뒤에는, 출석 전에 손에 쥘 원자료의 범위를 항목별로 정리할 차례이다. 이 항목은 관계자 A가 통화에서 들은 범위를 기준으로 묶어 둔 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물의 한 묶음에 대응한다. 준비할 범위를 한정하는 데에는 「행정조사기본법」 제4조(행정조사의 기본원칙)가 놓는 기준이 직접 작용한다. 같은 조 제1항은 "행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다"(행정조사기본법 제4조)고 선언한다. 준비할 자료를 통화에서 들은 범위에 맞춰 한 묶음으로 묶는 것은, 조사 목적에 필요한 최소한의 범위를 스스로 가늠하려는 태도와 같은 방향에 놓인다.
원자료의 준비와 함께 살펴둘 것은 조사 과정에서 진술한 내용을 제도 안에 남길 자리이다. 관계자 A는 조사 자리에서 작성된 조서를 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명하였다. 이때 이견을 표시한 문구와 그에 수반하는 의견이 처분 단계에서 어떠한 형으로 남을 것인가는 미정이며, 자료가 함께 제시하지 않는 이상 미정으로 둔다. 다만 「행정절차법」 제22조(의견청취)는 의견청취의 각 형태를 열거한다. 같은 조 제1항은 "행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다"(행정절차법 제22조)고 정하고, 그 각 호의 하나로 "다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우", "행정청이 필요하다고 인정하는 경우", "다음 각 목의 처분을 하는 경우"를 들고 그 목으로 "인허가 등의 취소", "신분·자격의 박탈", "법인이나 조합 등의 설립허가의 취소"를 든다(행정절차법 제22조). 조사 자리에서의 이견 표시가 청문의 단계에서 다시금 제기될 것인지는 그 사유와 처분의 성격에 달렸고, 이 단계에서 판단할 사항이 아니다.
같은 조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때의 기본 규칙을 말한다. 그 문언은 "행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다"(행정절차법 제22조)고 선언한다. 조사 단계에서 표시한 이견이 당장 어떤 형태로든 의견제출의 기회를 보장하는 장치에 이어질지는 미정이다. 이 문언은 다만 그 기회가 법문으로 정해진 자리를 가진다는 점만을 알려 준다.
한편으로는 반대되는 방향의 문언도 함께 확인한다. 같은 조 제4항은 "제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다"(행정절차법 제22조)고 단서를 둔다. 관계자 A가 서명에 덧붙여 표시한 이견이 의견청취를 포기하는 뜻으로 받아들여지는지 여부는 미정이며, 조서에 남은 표시의 형이 어떠한지를 확인한 뒤에야 따져볼 문제이다.
마지막으로 의견청취를 마친 뒤의 처리를 정리해 둔다. 같은 조 제5항은 "행정청은 청문·공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다"(행정절차법 제22조)고, 제6항은 "행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다"(행정절차법 제22조)고 각각 정한다. 관계자 A가 준비해 간 한 묶음의 원자료가 반환의 대상이 되는지 여부는 미정이다. 이를 확인하는 일은 조사에 응하기 전에 준비 항목과 함께 적어 둘 사항에 해당하되, 여기서는 그 범위를 미정으로 남겨 둔다.
이렇게 정리한 준비 항목은 무엇을 어디까지 가져갈 것인지를 가늠하는 잣대의 역할만을 한다. 그 자료들 각각이 조사 단계 이후에 증거능력을 갖는지, 어느 정도의 증명력을 갖는지 하는 판단은 이 항목 밖의 일이다. 준비한 원자료가 조사 과정에서 실제로 어떻게 이용되었는지, 조사에 응하기 전에 확인할 권리를 어디까지 고지받았는지 역시 미정이다.
3.5미정 항목과 누락 기록의 표시
준비한 원자료가 시간축에 대응하더라도, 정작 확인되지 않고 남은 자리를 어떻게 표시할 것인가. 이 문제는 메모에 적지 않은 구두 설명과 조서에 대한 이견 표시를 나란히 두고 비교할 때 비로소 드러난다. 미정 항목을 임의로 채우지 않고 누락 기록의 위치를 밝히는 작업이 여기에서 요구된다.
형사소송법 제199조는 수사에 필요한 조사의 범위와 한계를 다음과 같이 정한다. "제199조(수사와 필요한 조사) ①수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다" (형사소송법 제199조). 이 조문은 필요한 조사와 강제처분을 구별하고, 강제처분에 대해서만 별도 규정과 최소한도의 범위를 요구한다. 이 사례에서 관계자 A는 수사 부서라는 구두 설명과 함께 다음 날 출석하라는 전화 통화를 받았고, 전화의 발신 번호와 소속 부서는 미정이다. 통화에서 들은 범위를 기준으로 자료를 준비한 것으로 보이는바, 그 구두 설명의 내용 가운데 메모에 적지 않은 부분이 무엇인지도 확인되지 않은 채 남는다. 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위도 미정으로 표시해 두어야 한다.
조사를 마치고 조서를 열람한 뒤 일부 문구에 이견을 표시하고 서명한 장면은 의견 표시가 어떤 절차상의 틀 안에서 이루어지는가의 문제와 맞닿는다. 행정절차법 제22조 제3항은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우의 의견제출 기회를 다음과 같이 정한다. "행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다" (행정절차법 제22조). 관계자 A가 표시한 이견이 그와 같은 의견 표시와 같은 자리에 놓이는지는 자료로 확정되지 않았다. 이견이 조서에 어떻게 남았는지, 다시 말해 어떤 방식으로 반영되었는지도 미정 항목으로 남겨 두어야 한다.
누락 기록을 표시하는 일은 확인된 것과 확인되지 않은 것을 나란히 두는 구분에서 시작한다. 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 확인되지 않은 자리이고, 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지는 별도 표시를 해 두었더라도 반영 방식 자체는 미정이다. 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 간 일은 확인되지만, 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정이다. 행정절차법 제22조 제6항은 자료 반환의 시점과 범위를 다음과 같이 정한다. "행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다" (행정절차법 제22조). 이 사례에서 자료 반환은 미정으로 남고, 반환 범위를 확정한 것으로 읽어서는 안 된다.
확인되지 않은 자리를 표시하는 방식이 곧 확인되지 않은 사정을 채우는 것은 아니다. 관계자 A가 조사 뒤 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교한 것은 확인된 사실이고, 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용과 이견이 조서에 반영된 방식은 미정이다. 자료를 확보하고 있다는 사실 자체는 법적 평가가 아니며, 앞서 정리한 준비 항목의 증거능력이나 증명력과는 별개의 문제로 남는다.
3.6확보 자료와 법적 평가의 분리
확보 사실과 그 법적 평가를 나누어 기록하는 태도는 조사의 범위와 근거를 묻는 문제에서 출발한다. 관계자 A는 전화 통화에서 들은 범위를 기준으로 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 출석했다. 그 자료들이 확보되었다는 사실만으로 조사의 적법성이 확정되는 것은 아니다. 확보한 자료의 성격을 가늠하려면 우선 행정조사기본법 제4조 제1항이 정한 조사 범위의 한계부터 확인해야 한다.
행정조사기본법 제4조 제1항은 조사 범위의 한계를 다음과 같이 정한다. "행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다." 이 기준은 관계자 A가 들은 범위 안에서 자료를 준비한 것이 곧 조사목적에 필요한 최소한의 범위였는지와는 별개의 문제로 둔다. 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 미정으로 남아 있으므로, 자료를 확보했다는 사실만으로 남용 여부를 결론 내지 않는다.
행정조사기본법 제4조 제6항은 확보한 정보의 이용 한계를 별도로 제한한다. 그 조문은 "행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다"고 정한다. 관계자 A가 준비한 자료가 조사 자리에서 어떤 방식으로 이용되었는지, 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정이다. 확보된 자료가 조사목적 안에서만 사용된다고 단정하기 어렵다는 뜻이다.
행정조사기본법 제5조는 조사의 근거를 묻는 자리에서 다음 기준을 제시한다. 그 조문은 "행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다"고 정한다. 관계자 A가 출석 요구를 받은 경위에 서면 요청이나 출석 요구서가 있었는지, 당시 고지된 권리의 범위가 무엇이었는지는 미정이다. 따라서 확보한 자료가 근거 있는 조사에 응한 결과인지, 자발적인 협조의 범위에 머무는지 역시 확정할 수 없다.
관계자 A가 조사 뒤 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교하고, 이견을 표시한 문구가 조서에 어떻게 남았는지를 표시해 둔 기록은 확보 사실과 법적 평가를 나누는 작업에 쓰인다. 전화의 발신 번호와 소속 부서, 메모에 적지 않은 구두 설명, 이견이 조서에 반영된 방식은 모두 미정 항목으로 남는다. 이 자리에서 확보 자료의 존재를 확인하고 범위와 근거의 기준을 붙여 두는 것으로 한정한다. 확보 사실은 사실의 기록이고, 법적 평가는 별도의 판단 사항으로 남는다.