요약
체포·구속 등 신체 자유 제한의 단계를 구분하고 각 단계를 확인하는 문서를 정리한다. 통지·고지, 접견·교통·진료, 건강 상태와 연락 필요의 기록 항목을 나열하고, 이를 문서와 대조하는 절차를 살핀다.
9.1영장에 의한 체포의 문서
무영장 검사의 적법성은 미정으로 남긴 채, 신체의 자유를 제한하는 체포가 어떤 문서에 근거하는지가 다음 문제로 떠오른다. 그 문제는 형사소송법 제200조의2가 정하는 영장에 의한 체포의 요건에서 출발한다.
법은 우선 체포가 요구되는 실체적 사유를 제시한다. 형사소송법 제200조의2 제1항은 체포의 사유를 두 가지로 나누어 정한다. "피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 제200조에 따른 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유없이 제200조에 따른 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한한다." 체포는 범죄 혐의의 소명과 출석요구 불응 또는 불응 우려를 함께 요구하며, 경미한 사건에서는 그 예외 범위가 더 좁다.
이 사례에서 관계자 A는 전화 통화로 출석을 요구받고 그 응답을 손으로 적어 두었다. 통화에서 들은 범위만으로는 위 사유의 존부와 범위를 확인하기에 이르지 못한다. 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부는 미정이다. 그러므로 전화 통화를 형사소송법 제200조의2 제1항의 출석요구로 확정할 수 없고, 나아가 정당한 이유 없는 불응 또는 불응 우려가 있었는지도 단정할 수 없다.
체포의 절차적 요건은 더 구체적이다. 위 조항은 체포가 사법경찰관의 신청, 검사의 청구, 관할 지방법원 판사의 체포영장 발부를 거쳐야 함을 분명히 한다. 따라서 체포의 적법 여부는 체포영장이라는 문서의 발부 여부와 그에 앞선 신청·청구의 흐름으로 확인된다. 발신 번호가 어떤 기관의 것이라고 설명되었다는 사실이나 통화 내용의 진술만으로 체포영장의 존재를 대신할 수 없다.
법원의 심사와 거절에도 문서가 요구된다. 동법 제200조의2 제2항은 "제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하고, 제3항은 "제1항의 청구를 받은 지방법원판사가 체포영장을 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다."라고 정한다. 이에 따라 발부와 불발부 모두가 문서로 남으며, 특히 불발부의 경우에는 그 취지와 이유가 청구서에 기재된다.
그 문서의 흐름은 이 사례에서 확보된 자료의 정리와도 견주어 읽힌다. 관계자 A는 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 출석했고, 조서는 열람 뒤 일부 문구에 이견을 표시하며 서명했다. 그 뒤 자신이 적어 둔 메모와 조서 사본을 나란히 두고, 이견이 조서에 남은 방식을 따로 표시해 두었다. 그러나 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다. 메모와 조서 사본의 대조는 서면의 내용을 보존하는 작업에 가깝고, 체포영장의 발부 여부나 요건의 충족 여부를 대신 입증하지 못한다.
마지막으로 체포 이후의 시간 제한도 문서의 흐름에 포함된다. 형사소송법 제200조의2 제5항은 "체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다."라고 정한다. 이에 따르면 체포영장에 이어지는 구속의 문제는 체포 시점과 48시간의 범위를 문서로 가늠하는 단계로 넘어간다. 이 사례에서 당시 고지된 권리의 범위와 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 미정이다. 그러므로 영장에 의한 체포의 적법성은 체포영장과 그 발부·불발부를 기록하는 문서를 기준으로 확인해야 하며, 전화 통화의 발신 번호나 구두 설명만으로 그 결론에 이르지 못한다.
9.2구속의 단계와 확인 문서
체포의 문서를 살핀 데 이어, 구속에 이르는 단계가 어떤 문서로 드러나는지가 이 절의 질문이다. 형사소송법 제201조는 구속의 요건과 함께 그 결정이 거치는 절차를 한 조문 안에 두고 있다. 관계자 A가 출석 요구를 받은 자리에서 어떤 문서가 작성되는지는 이 단계의 구분에서 확인할 수 있다.
구속은 피의자를 일정한 장소에 가두는 절차이고, 그 시작은 사법경찰관의 신청에서 비롯한다. 형사소송법 제201조 제1항은 구속의 요건을 이렇게 둔다. "피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있을 때에는 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한정한다." 이에 따라 구속은 신청, 청구, 영장의 발부로 이어지는 세 단계를 거치고, 그 사이에 작성되는 문서가 곧 구속의 근거가 된다. 관계자 A에게 수사 부서라는 구두 설명이 있었을 뿐 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부는 미정이다.
신청과 청구에 서류가 붙는다는 점도 조문에서 확인된다. 형사소송법 제201조 제2항은 "구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다."고 규정한다. 그러므로 구속의 필요를 뒷받침하는 자료가 청구와 함께 제출되고, 그 자료의 목록과 반환 범위는 미정이다. 관계자 A가 출석 자리에 가지고 나간 계약서 사본이나 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물이 어느 범위로 확보되었는지는 이 규정의 적용과 별개로 확인이 필요한 사실이다.
영장이 발부되지 않는 경우에도 문서가 남는다. 형사소송법 제201조 제4항은 "제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 이를 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다."고 정한다. 이에 따라 발부 여부와 관계없이 결정의 취지가 문서로 남고, 그 문서가 구속 절차의 근거를 이룬다. 같은 조 제3항은 "제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 한다."고 덧붙인다.
동일한 범죄사실에 관한 반복 청구의 경우에도 기재 사항이 따로 있다. 형사소송법 제201조 제5항은 "검사가 제1항의 청구를 하는 경우 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장이 청구되거나 발부된 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다."고 규정하고, 같은 조 제6항은 "제5항은 사법경찰관이 제1항의 신청을 하는 경우에 준용한다."고 둔다. 관계자 A의 사건에서 전에 청구되거나 발부된 사실이 있었는지는 미정이다.
단계의 구분과 문서의 존재 여부는 여기서 확인할 수 있는 범위이고, 어느 단계의 제한이 적법했는지는 이 장에서 결론을 내리지 않는다. 관계자 A가 조사 자리에서 작성된 조서에 이견을 표시하고 서명한 일은 구속 절차의 문서와 별개로 기록되는 사실이고, 이견이 조서에 어떻게 남았는지에 대한 표시도 별도로 남아 있다.
9.3준용 규정의 적용 범위
형사소송법 제201조의 구속 단계를 확인한 뒤 이어지는 질문은, 사법경찰관의 피의자 구속에 어느 규정이 함께 적용되는지이다. 앞 단위에서 구속에 이르는 절차의 단계 구분과 확인 문서를 살폈으므로, 이제 준용 규정의 적용 범위를 조문 원문에서 확인할 차례이다.
준용의 범위를 적는 근거는 형사소송법 제209조이다. 그 규정의 준용에 관한 문장은 다음과 같다. "제209조(준용규정) 제70조제2항, 제71조, 제75조, 제81조제1항 본문·제3항, 제82조, 제83조, 제85조부터 제87조까지, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조제1항, 제102조제2항 본문(보석의 취소에 관한 부분은 제외한다) 및 제200조의5는 사법경찰관의 피의자 구속에 관하여 준용한다." 이 문장은 준용되는 조문을 하나하나 열거하면서, 제102조제2항에 대해서는 "보석의 취소에 관한 부분은 제외한다"는 단서를 붙인다.
준용 대상이 되는 규정은 열거된 조문으로 한정된다. 따라서 제209조의 열거에 없는 조문을 사법경찰관의 피의자 구속에 가져다 적용할 수는 없다. 제102조제2항은 열거되어 있으되 보석 취소에 관한 부분만 제외되므로, 그 부분이 준용 대상에서 빠진다는 점 역시 문장에 이미 표시되어 있다.
준용의 대상이 되는 절차도 문장이 정한 범위에 묶인다. 제209조는 "사법경찰관의 피의자 구속에 관하여"라고 대상을 한정한다. 앞에서 확인한 구속 단계 중 사법경찰관의 피의자 구속에 해당하는 부분이 이 규정의 적용 범위가 된다. 구속의 다른 단계나 피의자 구속에 해당하지 않는 다른 절차를 이 규정이 포괄하는 것으로 볼 수는 없다.
이 사례에서 관계자 A는 수사 부서라는 구두 설명과 함께 다음 날 출석하라는 전화를 받고 그 내용을 손으로 적어 두었으며, 조사 자리의 조서에는 일부 문구에 이견을 표시하고 서명하였다. 그런데 이 사례에는 관계자 A에 대한 피의자 구속 절차가 있었다는 사실이 들어 있지 않다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니고, 제209조가 말하는 "사법경찰관의 피의자 구속"에 해당한다는 자료도 제시되어 있지 않다. 이 상황에 준용 규정을 가려 적용하기에 앞서 구속 여부는 미정으로 남는다.
이렇게 보면 제209조는 준용되는 조문과 대상 절차를 모두 원문의 표기로 한정한다. 열거에 없는 조문을 보태고, 단서에서 뺀 부분을 다시 넣고, 대상 절차를 넓혀 읽을 수는 없다. 준용 규정이 이 사례에 적용되는지는 피의자 구속의 존재 여부가 먼저 확인되어야 하고, 그 확인은 미정이다.
9.4구속의 통지와 고지
준용 규정으로 절차가 이어진 뒤에는, 그 절차가 남기는 기록이 무엇인지가 다음 문제로 남는다. 이번에는 구속이 이루어진 뒤 누구에게 어떤 내용이 알려지는지, 형사소송법 제87조와 제88조의 문장에서 확인한다. 두 조문은 대상과 내용이 겹치는 듯하면서도 각기 다른 것을 요구하므로, 인용문의 어구를 빠뜨리지 않고 읽어야 한다.
구속된 피고인을 둘러싼 알림의 첫째는 밖으로 나가는 통지이다. 형사소송법 제87조제1항은 통지의 받는 자와 내용을 이렇게 정한다. "피고인을 구속한 때에는 변호인이 있는 경우에는 변호인에게, 변호인이 없는 경우에는 제30조제2항에 규정한 자 중 피고인이 지정한 자에게 피고사건명, 구속일시·장소, 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있는 취지를 알려야 한다." (형사소송법 제87조) 이 사례에서 관계자 A는 계약 분쟁 사건의 조사와 같은 흐름에 놓여 있지만, 구속의 통지가 누구에게 갔는지는 미정이다. 통지의 받는 자는 변호인의 유무에 따라 달라지고, 변호인이 없을 때에는 피고인이 지정한 자로 한정되므로, 지정이 있었는지부터 확인되어야 한다.
형사소송법 제87조제2항은 통지의 방식까지 못 박는다. "제1항의 통지는 지체없이 서면으로 하여야 한다." (형사소송법 제87조) 서면이라는 형식 요건과 지체없는 시기 요건이 함께 놓여 있다. 관계자 A가 전화로 들은 내용을 손으로 적어 두었다고 해서, 그것이 이 조문이 요구하는 서면 통지에 해당하는지 는 미정이다. 메모는 관계자 A 자신이 만든 기록이지, 통지를 보낸 쪽이 작성한 서면이 아니다.
다른 하나는 구속된 피고인 본인에게 직접 전해지는 고지이다. 형사소송법 제88조는 "피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다." 받는 자가 피고인 본인이라는 점에서 제87조의 통지와 갈라지고, 내용도 공소사실의 요지와 변호인 선임 가능성이라는 두 항목으로 좁아진다. 이 사례에서 조사 자리에서 열람하고 서명한 조서와는 별개로, 이 고지가 언제 어떤 말로 이루어졌는지는 기록되어 있지 않다.
두 조문을 놓고 보면, 구속에 관한 알림은 밖을 향한 서면 통지와 안을 향한 즉시 고지의 두 갈래로 나뉜다. 각 갈래마다 받는 자, 내용, 방식과 시기가 정해져 있고, 어느 한쪽이 다른 쪽을 대신하지 않는다. 관계자 A의 메모에 남은 것은 통화의 내용일 뿐이고, 이 메모가 어느 갈래의 요건을 채웠는지는 정해진 바가 없다. 구속의 통지와 고지가 있었는지는 두 조문이 정한 항목이 실제로 채워졌는지에 따라 판단할 문제이며, 지금 확인된 기록만으로는 미정으로 남는다.
9.5접견·교통·진료의 기록
신체 자유의 제한이 어떤 문서로 남는지를 묻는 데 앞서, 구속된 피고인·피의자를 만나고 물건을 주고받으며 진료하게 할 권리가 어느 주체에게 귀속되는지부터 확인한다. 형사소송법 제34조는 그 주체를 이렇게 적는다. "변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다." 이 문장에 따르면 접견·교통·진료의 권한은 변호인과 변호인이 되려는 자에게 주어지고, 그 상대는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자다. 즉 이 조문은 신체의 구속이 전제된 뒤에 작동하는 권리이다.
따라서 접견·교통·진료의 요청과 그 실현은 구속의 통지·고지와는 별개의 항목으로 다룬다. 구속의 통지와 공소사실 등의 고지가 누구에게 어떤 내용으로 전달되었는지 적는 자리와, 변호인이 접견을 청하고 서류나 물건을 수수했는지 또는 의사를 통해 진료가 이루어졌는지를 적는 자리는 서로 갈라진다. 관계자 A가 전화 통화에서 들은 범위를 손으로 적어 둔 메모는 그 통화 내용의 기록이고, 조사 자리에서 작성된 조서는 조사 내용의 기록이다. 이 둘은 접견·교통·진료의 요청 여부나 그 결과를 대신하지 않는다.
이 사례에서 관계자 A는 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 정리해 가지고 출석했고, 조서에는 일부 문구에 이견을 표시한 뒤 서명했다. 그런데 형사소송법 제34조가 정하는 수수는 변호인이나 변호인이 되려는 자가 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 서류나 물건을 주고받는 행위로 한정된다. 관계자 A가 출석에 맞추어 지참한 자료 묶음은 그 수수의 틀 안에서 확정되지 않는다. 관계자 A가 변호인인지 또는 변호인이 되려는 자인지, 그리고 당시 신체의 구속 여부는 미정이다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
같은 조문이 보장하는 진료 항목도 기록의 자리를 따로 둔다. "의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다"는 문구는 진료의 주체로 의사를 놓고, 그 대상으로 피고인이나 피의자를 놓는다. 이 사례의 기록에는 접견 요청, 서류·물건의 수수, 의사에 의한 진료 가운데 어느 항목이 실제로 진행되었는지가 드러나 있지 않다. 관계자 A가 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 보충하거나 확대하지 않으며, 접견·교통·진료와 관련한 구두 설명이 있었는지도 미정으로 남긴다.
결국 접견·교통·진료의 기록은 변호인 쪽의 요청과 그에 따른 만남·수수·진료가 각각 어디에 남았는지를 항목으로 요구하고, 구속의 통지·고지 기록과는 겹쳐 세지 않는다. 이 사례에서 확인되는 것은 관계자 A의 메모, 조사 때 작성된 조서, 관계자 A가 비교해 두었던 조서 사본의 표시뿐이다. 메모에 적힌 전화 설명과 조서에 남은 문구가 접견·교통·진료의 항목을 채우는지는 그 기록만으로는 미정이다.
9.6신체 자유 제한의 문서 대조
형사소송법 제34조의 접견·교통·진료 기록을 확인한 뒤, 이제 신체 자유의 제한이 어떤 문서로 확인되는지를 같은 기록과 나란히 놓고 살핀다. 관계자 A는 조사 뒤 자신이 적어 둔 메모와 조서 사본을 대조하며 이견이 남은 자리를 표시해 두었으므로, 구속 여부의 확인 문서와 통지 기록의 성격을 구분하는 일이 남았다.
신체 자유의 제한이 시작되는 첫 문서는 영장이다. 체포의 요건과 그 한정을 형사소송법 제200조의2 제1항은 "피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 제200조에 따른 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유없이 제200조에 따른 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한한다."라고 정한다. 구속으로 이어지는 요건은 형사소송법 제201조 제1항이 "피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있을 때에는 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한정한다."라고 규정한다. 이 두 조문에 따르면 신체의 자유를 제한하는지는 영장의 발부 여부로 판단한다. 관계자 A가 전화로 들은 출석 안내는 영장의 발부를 확인하는 문서가 아니므로, 통화에 적어 둔 메모는 신체 자유 제한의 근거를 확인하는 문서에 해당하지 않는다.
구속이 이루어진 뒤에는 통지가 따라야 한다. 통지의 상대방과 고지할 사항을 형사소송법 제87조 제1항은 "피고인을 구속한 때에는 변호인이 있는 경우에는 변호인에게, 변호인이 없는 경우에는 제30조제2항에 규정한 자 중 피고인이 지정한 자에게 피고사건명, 구속일시·장소, 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있는 취지를 알려야 한다."라고 정한다. 통지의 방식은 같은 조 제2항이 "제1항의 통지는 지체없이 서면으로 하여야 한다."라고 요구한다. 이에 따라 구속의 통지는 서면으로 남는 기록이지, 구속 여부 자체를 결정하는 문서와는 구분된다. 관계자 A가 메모로 적어 둔 전화 통화의 내용과 달리, 구속의 통지는 서면이라는 형식을 요구받는다.
두 종류의 문서를 나란히 놓고 보면, 신체 자유의 제한은 영장에 의해 확인되고 그 사실의 고지가 통지로 남는다. 형사소송법 제87조가 정한 통지의 사항, 즉 피고사건명과 구속일시·장소, 범죄사실의 요지, 구속의 이유, 변호인 선임의 취지는 영장으로 제한된 사유를 바깥에 알리는 기록이다. 관계자 A가 조사 뒤 메모와 조서 사본을 대조한 것은 자신이 들은 설명과 남은 기록의 차이를 표시하는 작업이었으며, 이 대조만으로 구속 여부나 그 한계를 확인한 것은 아니다. 이견이 표시된 문구가 조서에 어떻게 반영되었는지도 같은 맥락에서 읽힌다.
확인 문서의 목록과 반환 범위는 정해지지 않았다. 형사소송법 제87조가 요구하는 서면 통지의 작성과 교부에 관한 구체적인 기록도 이 사례에서 확인된 바 없다. 확보된 자료가 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니므로, 미정인 목록과 범위를 신체 자유 제한의 판단 근거로 삼을 수 없다. 결국 신체 자유의 제한은 제200조의2와 제201조의 영장으로 확인되고, 제87조의 서면 통지가 그 제한의 사실을 기록으로 남기는 구조를 보인다.