요약
질문·답변·중단·정정을 어떤 기록 단위로 나눌 것인지 정하고, 진술 과정의 흐름을 기록하는 방식을 다룬다. 진술거부권 등의 권리 고지가 이루어졌는지를 무엇으로 확인할지 검토하고, 의견제출 기회의 부여와 제출 방식, 두 절차의 고지를 대조한다.
5.1진술의 기록 단위 나눔
인계의 경계를 표시하는 데서 멈추었던 흐름은, 관계자 A가 조사 자리에 앉으면서 새로 마주하는 질문으로 넘어간다. 진술은 어느 끊김을 경계로 하나의 기록 단위가 되는가. 이 물음은 조사 전에 무엇이 고지되어야 하는지와 나눌 수 없다. 형사소송법 제244조의3 제1항은 "①사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다"고 먼저 시점을 밝히고, 이어서 고지할 사항을 네 호로 적는다. 관계자 A가 전화 통화를 받고 출석한 자리가 이 조문이 정한 신문에 해당하는지 여부는 미정이다. 다만 조문이 고지를 "신문하기 전"에 두었다는 점은, 고지와 그 뒤의 신문이 한 덩어리로 묶인다는 뜻을 분명히 한다.
신문은 질문과 답변으로 나뉘고, 중간의 정정과 이견 표시도 같은 흐름 안에 놓인다. 형사소송법 제244조의3 제2항은 고지 뒤의 의사 표시를 조서에 남기는 요건을 다음 문장으로 정한다. "②사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다."(형사소송법 제244조의3) 이 조문은 신문 자체의 질문·답변을 어느 단위로 끊어 적을지까지 정하지는 않는다. 그러므로 기록의 단위를 새로 만들어 붙일 근거는 이 조문에서 찾을 수 없다.
조문이 확실히 요구하는 것은 두 가지의 순서이다. 하나는 고지의 선행이고, 다른 하나는 행사 여부에 대한 질문과 그 답변의 기재이다. 관계자 A가 통화에서 들은 범위를 손으로 적어 둔 메모는, 이 조문이 정한 고지와 같은 것이 될 수는 없다. 메모는 본인이 보관하는 기록이며, 조문이 정한 "알려주어야 한다"(형사소송법 제244조의3)는 고지와 그에 대한 답변의 기재 조서는 별개의 것이다. 고지가 되었다는 사실은 조서에만 남는 것이 아니라, 메모와 비교해 볼 때 그 범위를 가늠할 자료가 된다. 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용은 미정이다.
고지 뒤의 신문이 여러 차례 이어질 때, 각 질문과 답변이 조서에서 어떤 경계로 나뉘어 있는지는 이 조문에 규정되어 있지 않다. 관계자 A가 조사 자리에서 작성된 조서를 열람하고 일부 문구에 이견을 표시한 뒤 서명했다면, 그 이견이 조서에 어떻게 반영되었는지는 아직 판정할 수 없는 미정 사항이다. 다만 형사소송법 제244조의3 제2항이 답변을 기재하는 방식으로 자필 기재와 기명날인·서명의 두 가지를 허용하고 있다는 점은, 답변의 기재 자체가 고지와 분리된 기록 행위임을 보여 준다. 그러므로 고지의 단위와 답변의 기재 단위를 하나로 섞어 읽어서는 안 된다.
고지의 문구는 형사소송법 제244조의3 제1항이 적은 네 호에 한정되어 있고, 그 범위를 넘어서는 권리 고지가 있었는지 여부는 미정이다. 관계자 A가 조사 뒤 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교해 보며 이견을 표시한 문구를 따로 표시해 두었다면, 그 표시는 기록의 단위를 나누는 작업의 일부가 된다. 즉, 고지에 대한 응답과 신문에 대한 답변, 그리고 그 답변에 대한 정정은 각각이 별도의 기록 단위로 다루어져야 하고, 하나가 다른 하나를 대신할 수 없다. 확보된 자료의 목록과 반환 범위는 미정으로 남는다.
5.2진술거부권 등의 고지 대상
진술의 기록 단위를 정한 데 이어, 이제는 그 앞단에서 확인되어야 할 권리 고지의 범위를 살핀다. 관계자 A가 수사 부서의 전화를 받고 출석한 자리에서 어떤 사항이 미리 알려졌는지는, 형사소송법 제244조의3이 고지 대상으로 적어 둔 문구에서 출발해 판단한다. 조문이 적은 범위를 넘어서 고지 대상이나 고지 방법을 새로 꾸미지 않는 것이 이 절의 전제이다.
형사소송법 제244조의3 제1항은 신문 전에 알려야 할 사항을 네 가지로 적는다. 같은 항은 "사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다"라고 먼저 밝히고, 그 사항으로 "일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것", "진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것", "진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것", "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"을 차례로 열거한다(형사소송법 제244조의3). 이 네 가지가 고지 대상의 전부이며, 관계자 A가 출석 자리에서 들었어야 할 사항도 이 문구의 범위를 벗어나지 않는다.
고지의 시점과 방식도 조문이 정한 대로 읽는다. 제1항은 "피의자를 신문하기 전에"라고 고지의 시점을 못박고, "알려주어야 한다"라고 의무의 이행 방법을 적는다(형사소송법 제244조의3). 따라서 관계자 A에게 전화로 출석이 요구된 사실이나, 그가 통화 내용을 손으로 적어 둔 사실은 고지가 있었는지 판단하는 자료가 될 수 있을지언정 고지 자체를 대신하지는 아니하며, 조문이 요구한 고지는 신문이 시작되기 전에 알려주는 행위에 놓인다.
알려야 할 사항과는 별도로, 고지가 이루어진 뒤에는 그 행사를 묻고 답변을 기록한다. 형사소송법 제244조의3 제2항은 "사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다"라고 정한다. 고지 대상으로 적힌 권리 가운데 행사 여부를 질문하는 것은 이 두 권리이며, 관계자 A의 조사 자리에서도 이 두 행사 의사를 묻고 조서에 남겼는지가 확인의 축이 된다.
답변의 기재 방식까지 같은 항이 함께 정한다. 형사소송법 제244조의3 제2항은 "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"라고 덧붙인다. 답변은 자필로 남기거나, 경찰관이 기재한 부분에 관계자 A가 기명날인 또는 서명하는 두 방식 가운데 하나로 확인되며, 관계자 A가 조서를 열람하고 일부 문구에 이견을 표시한 뒤 서명한 사실은 이 확인 절차와 이어져 읽힌다.
이상의 조문이 적은 사항만이 고지 대상이다. 제1항은 네 가지 사항을 각 호로 열거하고 제2항은 행사 의사의 질문과 답변 기재를 정할 뿐, 고지의 방법이나 형식을 새로 정하지는 아니하며, 조문에 없는 사항을 더해 고지 대상으로 삼을 근거도 두지 아니한다. 관계자 A에게 어떤 권리가 고지되었는지는 이 틀에서 확인할 일이며, 고지가 이루어졌다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
5.3권리 고지 확인의 근거
고지 대상을 조문의 범위로 한정한 다음에는, 그 고지가 실제로 이루어졌는지를 무엇으로 확인할 것인지가 문제로 남는다. 이 사례에서 관계자 A는 조사 자리에서 작성된 조서를 열람하고 일부 문구에 이견을 표시한 뒤 서명했다. 따라서 고지의 존재와 내용은 조서와 메모 두 기록을 놓고 확인해야 한다.
고지 의무를 둔 근거는 형사소송법 제244조의3 제1항이다. 조사 전에 반드시 알릴 사항을 네 가지로 적어 두므로, 그 네 가지가 곧 확인 대상의 목록이 된다. 형사소송법 제244조의3 제1항은 "사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다"고 정하고, 그 아래 "1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것", "2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것", "3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것", "4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"을 차례로 열거한다. 이 사례에서 관계자 A가 받았다고 기록한 설명이 네 가지 가운데 어느 것에 해당하는지는 그 자체로 드러나지 않으므로, 메모에 적힌 범위와 이 네 항목을 나란히 대조해야 한다.
고지의 사실은 권리 행사의 선택과 함께 기록된다. 형사소송법 제244조의3 제2항은 "사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다"고 정한다. 이 사례에서 조사 자리에 만들어진 조서가 이 질문과 답변을 담고 있는지가 확인의 핵심이 된다. 관계자 A가 서명한 조서에 답변 기재가 없다면, 고지 자체와는 별개로 기록 의무가 지켜졌는지가 따로 문제로 남는다.
기재의 방식도 조문이 정한 대목이다. 같은 항은 "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"고 덧붙인다. 이 사례에서 관계자 A가 서명한 자리가 답변을 적은 부분인지, 아니면 다른 문구에 대한 이견을 표시한 부분인지는 미정이다. 관계자 A가 따로 표시해 두었다는 이견의 반영 방식과 이 기재 방식은 서로 다른 기준이므로, 각각 어디에 해당하는지를 나누어 확인해야 한다.
따라서 고지 확인의 근거는 조문이 적은 네 항목의 고지, 행사 여부의 질문과 답변, 그리고 그 답변의 기재 방식이다. 이 사례에서는 관계자 A의 메모와 조서 사본이 그 근거를 대조할 재료가 된다. 메모에 적지 않은 구두 설명과 당시 고지된 권리의 범위는 미정으로 남는다. 고지가 없었거나 불완전했을 때 증거법상 어떤 효과가 따르는지는 여기서 결론 내리지 않는다.
5.4의견제출 기회의 부여
고지 의무의 근거를 확인한 뒤에는, 조사 자리에서의 권리 고지와 나란히 놓을 수 있는 절차적 보장이 있는지를 살펴보아야 한다. 행정절차법 제22조는 처분을 앞둔 행정청에게 다양한 경로의 의견 수렴을 요구하는데, 그중에서도 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 다루는 조항이 아래의 것이다.
그 조항이 당사자 단독의 처분에서 요구하는 바를 보기 위하여, 행정절차법 제22조제3항은 다음과 같이 정한다. "행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다." 이 조문은 청문이나 공청회에 해당하지 않는 일반적인 경우에 남는 최소한의 기회가 곧 의견제출임을 밝힌다. 아울러 행정절차법 제22조제4항은 "제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다"고 하여 예외를 둔다. 이 단서까지 포함해 읽어야 비로소 의견제출 기회가 언제 생기고 언제 생기지 않는지가 드러난다.
위에서 인용한 조문들이 참고하는 청문과 공청회의 경우는 같은 조 제1항과 제2항에 나와 있다. 행정절차법 제22조제1항은 "행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다"고 하면서, 그 아래 "1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우", "2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우", "3. 다음 각 목의 처분을 하는 경우", "가. 인허가 등의 취소", "나. 신분·자격의 박탈", "다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소"를 차례로 둔다. 같은 조 제2항은 "행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다"고 정하면서, "1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우", "2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우", "3. 국민생활에 큰 영향을 미치는 처분으로서 대통령령으로 정하는 처분에 대하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 당사자등이 공청회 개최를 요구하는 경우"를 둔다.
계약 해지와 손해 청구가 병행되는 이번 사례에서, 관계자 A는 수사 부서라는 구두 설명과 함께 다음 날 출석을 요구하는 전화를 받고 그 내용을 손으로 적어 두었다. 이 통화가 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 앞둔 상황이었는지, 아니면 청문이나 공청회에 해당하는 상황이었는지는 자료에 드러나지 않았다. 통화에서 들은 범위를 바탕으로 정리해 가지고 나간 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물의 한 묶음이 의견제출의 형태로 받아들여졌는지도 함께 미정이다. 이들 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.
같은 조의 나머지 규정은 의견제출 이후의 흐름과 반환을 말한다. 행정절차법 제22조제5항은 "행정청은 청문·공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다"고 정하고, 같은 조 제6항은 "행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다"고 정한다. 사례에서 관계자 A가 조사 뒤 메모와 조서 사본을 나란히 놓고 비교한 일이 이 반환 규정과 연결되는지 여부는 확보된 자료의 목록과 반환 범위가 정해져야 판단할 수 있다. 조사 자리에서 작성된 조서에 이견을 표시하고 서명한 대목을 두고도, 의견제출의 기회가 어떻게 행사되었는지를 가늠하려면 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부와 당시 고지된 권리의 범위가 함께 확인되어야 한다.
5.5의견 제출 방식의 확인
의견제출 기회가 처분 전에 두어야 할 절차임을 확인한 데서, 이어서 그 의견을 어떤 방식으로 내는지 살핀다.
행정절차법 제22조는 의견청취를 청문·공청회·의견제출의 세 갈래로 나누어 규정한다. 그중 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분의 경우에 적용되는 문구는 다음과 같다. 행정절차법 제22조 제3항은 "행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다"고 규정한다(형사소송법 제209조). 이 사례에서 계약 해지와 손해 청구가 병행된 사건의 처리 기관이 처분청에 해당하는지는 미정이다.
그렇다면 의견제출의 수단에는 무엇이 허용되는가. 조문은 의견을 내는 방식 자체를 열거하지 않고, 다만 그 기회를 주어야 한다고만 선언한다. 의견제출의 구체적인 서식·제출 방법·기한을 정한 문구는 제22조의 어디에도 없다. 따라서 이 사례에서 관계자 A가 전화로 출석 요구를 받고 구술로 진술한 내용이 행정절차법상 의견제출에 해당하는지는 이 조문만으로 확정되지 않는다.
조문이 남긴 공백과 달리, 제출된 자료의 반환은 명시적으로 다뤄진다. 행정절차법 제22조 제6항은 "행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다"고 규정한다(형사소송법 제209조). 관계자 A가 출석 당시 계약서 사본, 변경 이메일 인쇄물, 자금 기록 인쇄물을 한 묶음으로 제시한 것이 이 항의 '제출받은 서류나 그 밖의 물건'에 들지는, 확보된 자료의 목록과 반환 범위가 미정인 현재 판단할 수 없다.
아울러 의견청취가 생략되는 경우도 함께 확인해 두어야 한다. 행정절차법 제22조 제4항은 "제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다"고 규정한다(형사소송법 제209조). 관계자 A는 출석해 조사에 응했으므로 이 단서의 포기 사유가 성립하는 정황은 보이지 않는다. 다만 당시 고지된 권리의 범위가 미정이므로, 의견진술의 기회가 실제로 부여되었는지에 관한 확인은 미정으로 남는다.
결국 관계자 A가 손으로 적어 둔 메모와 조사 자리에서 작성된 조서는 행정절차법 제22조가 정하는 기록의 단위가 아니다. 조문은 조서의 작성·열람·서명 절차를 두고 있지 않다. 관계자 A가 조서에 일부 문구에 이견을 표시하고 서명한 것은, 앞 절에서 확인한 기록 단위의 나눔에 따라 진술 단위별로 남긴 표시이며, 이견이 조서에 반영된 방식은 별도로 확인되어야 한다. 구술로 제출된 의견이 이 조문상 어떤 지위를 갖는지, 그리고 그 기록이 무엇을 근거로 확정되는지는 미정이다.
5.6두 절차의 고지 대조
구술 의견을 어느 기준으로 나눌지 확인한 뒤에는, 그 자리에서 어떤 권리가 먼저 알려졌는지를 두 절차에 나란히 놓고 살펴보아야 한다. 관계자 A는 조사 자리에 나오기 전에 통화로 들은 범위만을 토대로 자료를 정리했고, 조사자가 어떤 고지를 했는지는 미정이다. 형사소송법 제244조의3은 신문 전에 사법경찰관이 피의자에게 알려야 할 사항을 열거한다. 그 제1항은 "사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다"고 먼저 밝히고, 제1호부터 제4호까지 "일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것", "진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것", "진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것", "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"을 차례로 규정한다(형사소송법 제244조의3). 이 고지는 신문 이전에 이루어져야 하며, 네 항목이 모두 해당한다. 관계자 A에게 그 내용이 통화에서든 출석 자리에서든 알려졌는지는 기록만으로는 확인되지 않는다.
형사소송법 제244조의3 제2항은 고지한 뒤의 확인 절차를 함께 정한다. "사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다"고 규정하면서, "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"(형사소송법 제244조의3). 고지 자체와 행사 여부에 대한 답변이 조서에 남아야 한다는 뜻이다. 관계자 A가 조사 자리에서 작성된 조서에 일부 문구의 이견을 표시하고 서명한 일은 기록되어 있으나, 진술거부권과 변호인 조력권 행사 여부에 대한 답변이 조서에 어떻게 적혔는지는 미정이다. 메모에 적지 않은 구두 설명의 내용도 함께 확인되지 않는다.
행정절차법 제22조는 처분에 앞서 의견을 들을 절차를 나누어 정한다. 제3항은 "행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다"고 규정한다(행정절차법 제22조). 이 규정은 진술거부권의 고지처럼 개별 권리 항목을 일러 주는 대신 의견제출의 기회를 주어야 한다고만 적고 있다. 같은 조 제4항은 "제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다"고 예외를 둔다(행정절차법 제22조). 이 단서는 고지된 적이 없는 권리를 포기한 것으로 볼 여지를 남긴다.
두 조문을 나란히 놓고 보면 확인할 대상이 서로 다르다. 형사소송법 제244조의3은 신문 전에 네 항목을 알린 뒤 행사 여부를 질문하고 답변을 조서에 기재하는 방식까지 정한다. 행정절차법 제22조는 의견제출의 기회를 주는 것으로 족하고, 포기의 뜻이 명백히 표시된 경우의 예외만 둔다. 관계자 A가 받은 전화의 발신 번호와 소속 부서, 서면 요청이나 출석 요구서의 존재 여부, 당시 고지된 권리의 범위는 미정이다. 이견을 표시한 문구가 조서에 반영된 방식과 확보된 자료의 목록과 반환 범위도 함께 남는다. 자료를 확보하고 있다는 사실은 그 자체로 법적 평가가 아니다.