요약
누가 무엇을 기준으로 검증 결과를 판정해야 판정 자체가 오염되지 않는지를 묻는다. 검토 주체의 분리, 자료 재현의 의미, 절차 정합성의 기준, 오염 판정의 경계, 판정 결과의 기록을 차례로 살핀다. 판정자의 선정 절차나 평가 등급 체계의 설계는 다루지 않는다.
11.1검토 주체의 분리
기록이 무엇을 버티게 하는지 묻던 자리를 지나, 이제 그 기록을 들여보는 눈이 하나인지 여럿인지 묻는다. 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통이 나란히 놓인 검토 묶음 앞에서, 먼저 상대측의 검토와 판단자의 검토를 갈라 두어야 그 묶음이 한 사람의 앞 판단에 휩쓸리지 않는다. 이 분리는 판정이 오염되지 않게 만드는 조건이 된다.
소송절차를 다루는 방식에서 그 조건의 출발점을 찾는다. 민사소송법 제1조 제1항은 "법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다"고 규정한다. 절차가 공정하게 흘러가려면, 자료를 제시하는 쪽과 그 자료를 평가하는 쪽이 뒤섞이지 않아야 한다. 이 사례에서 자금 기록 한 묶음과 전문가 계산서 두 벌을 나란히 놓고 보는 작업은, 그 자료를 낸 쪽의 설명을 옮겨 적는 일이 아니라 별도의 검토로 서야 한다.
절차 참여자 각자의 몫도 분리와 맞닿아 있다. 같은 법 제1조 제2항은 "당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다"고 선언한다. 상대측이 계약서 세 버전 중 어느 것을 내세우든, 판단자는 그 선택이 성실하게 이루어졌는지를 읽되 그 선택에 말려들지 않아야 한다. 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 당시 의사결정을 해석하고 있다는 사정은, 이 설명을 내놓은 쪽의 검토와 그 설명을 읽는 쪽의 검토를 섞어도 된다는 뜻이 아니다.
판단의 자리에 이르면 그 분리가 분명해진다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 규정한다. 자유로운 심증이 흔들리지 않으려면, 판단자가 판단에 쓸 자료를 스스로 다시 읽는 자리가 상대측의 검토와 갈라져 있어야 한다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있는 이 사례에서, 두 서면의 취지를 헤아리는 일은 어느 한쪽의 검토 결과를 그대로 받아쓰는 일이 아니 된다.
적용되는 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부가 모두 미정인 이 사건에서, 분리는 미정의 항목을 채우는 답이 아니다. 분리가 지켜져야 각 항목을 다루는 검토가 한 사람의 앞 결론에 오염되지 않는다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사정은 그대로 남고, 자료가 있다는 사실 자체는 법적 평가를 이루지 않는다. 상대측의 검토와 판단자의 검토를 나누어 두는 일은 판정의 자리를 지키는 조건이 된다.
11.2자료 재현의 의미
검토 주체의 분리를 거쳐 도출한 결과를 온전히 평가하려면, 그 결과가 어떤 자료에서 비롯되었는지를 같은 조건에서 다시 확인할 수 있어야 한다. 여기서는 자료 재현의 판정 기준이 무엇이며, 재현 가능성이 자료의 법적 지위와 어떻게 구별되는지를 살핀다.
자료 재현이라 함은 특정 자료를 같은 절차와 같은 조건에서 다시 끌어내어 그 내용을 확인할 수 있는지를 가리킨다. 민사소송법 제344조는 문서를 가지고 있는 사람이 그 제출을 거부하지 못하는 경우를 규정하면서 제1항에서 "당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때"와 "신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때"를 열거한다. 이는 문서를 다시 확보할 수 있는 경로가 법적으로 열려 있음을 뜻하며, 자료 재현의 실질적 토대가 된다. 다만 동 조문은 "다만, 다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다"는 단서를 두어 보호 대상 문서를 예외로 둔다. 같은 맥락에서 민사소송법 제344조 제2항은 "제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다"고 하면서 예외 범위를 구체화한다.
재현 가능하다는 사실이 자료의 법적 진실성을 뜻하지는 않는다. 자유심증주의에 관한 민사소송법 제202조는 법원이 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 규정한다. 즉 진실성 판단은 재현 가능성이라는 단일 지표로 대체되지 않고, 변론의 취지와 증거조사 결과가 함께 참작될 대상임이 드러난다. 이와 별개로 증명력에 관한 규정은 여기서 인용되지 않았고, 그 기준은 확정되지 않았다.
따라서 이 검토 묶음에서 자료 재현 판정은 같은 조건에서 다시 끌어낼 수 있는가라는 물음에 머무른다 (민사소송법 제344조). 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통, 자금 기록 한 묶음, 전문가 계산서 두 벌이 같은 절차로 다시 확보될 수 있는지를 확인하는 작업은, 그 자체로 적용 계약 문언이나 변경 합의의 성립 여부를 확정하지 않는다. 묶음에 들어 있지 않은 일부 메시지와 원자료는 재현 가능성의 판정에서 별도로 취급되어야 하며, 그 부재가 자료의 진실성에 관한 결론으로 이어지지 않는다.
결론적으로 자료 재현은 검토 결과를 재확인할 수 있는 조건을 뜻할 뿐, 법적 진실성이나 증명력을 대신하지 않는다. 재현 판정과 진실성 판단은 각각 다른 물음에 대한 답변이다.
11.3절차 정합성의 기준
자료 재현이 가능하다는 결론이 나온 뒤에 남는 물음은, 자료가 모이고 서면이 작성된 절차 자체가 정합적인지이다. 재현 판정은 자료의 내용에 관한 것이고 절차 정합성은 그 자료가 놓인 경위에 관한 것이므로, 둘을 같은 질문으로 겹쳐 읽어서는 안 된다. 이 절에서는 정합성의 기준을 새로 세우지 않고, 법령이 절차에 관해 무엇을 요구하는지를 그대로 읽어 판정의 경계를 정한다.
절차 진행의 방향을 먼저 규정한 민사소송법 제1조 제1항은, 법원이 소송절차에 관하여 지켜야 할 태도를 정한다. 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다. 이 규정은 소송절차가 나아갈 방향을 정한 것이므로, 자료가 모인 경위가 정합적인지를 판정할 때도 그 절차가 공정하고 신속하고 경제적으로 진행되었는지를 기준으로 삼는다. 이 방향은 새로 만드는 요건이 아니라, 판정이 이미 따라야 할 법령상의 기준이다.
절차 정합성은 당사자에게도 요구된다. 같은 법 제1조 제2항은, "당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다"고 규정한다. 이에 따르면 서면의 작성 순서나 자료의 제출 경위가 신의에 비추어 성실한 절차에 부합하는지를 살피는 일은, 이 사례에서 민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓인 경위를 읽을 때의 기준이 된다. 이 규정이 요구하는 것은 성실한 수행이지, 정합성 판정을 위한 별도의 요건 목록이 아니다.
절차 정합성의 확정은 사실심증의 판단에 놓인다. 민사소송법 제202조는, "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 규정한다. 이 판단은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 함께 참작하여 이루어지므로, 자료가 모인 경위와 서면이 작성된 순서가 정합적인지도 이 판단 안에서 가려진다. 정합성의 기준은 자유심증의 범위 안에서 적용되며, 법령이 정하지 않은 절차 요건을 새로 만들어 넣지 않는다.
이 사례에서 검토 묶음에는 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통, 자금 기록 한 묶음, 전문가 계산서 두 벌이 나란히 놓여 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 당시 의사결정을 해석하고 있다. 이 자료들이 모인 경위와 서면이 작성된 순서가 정합적인지는 위에서 읽은 기준에 따라 판단할 대상이며, 적용되는 계약 문언과 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부는 미정이다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사실이 곧 절차가 정합적이지 않다는 뜻으로 바뀌지 않는다. 자료가 있다는 사실이나 자료가 모인 순서 그 자체는 법적 평가가 아니며, 절차 정합성의 판정은 위 규정들이 정한 기준 안에서만 내려진다.
11.4오염 판정의 경계
절차 정합성을 묻고 나면, 이어서 판정 자체가 오염되었는지가 문제로 남는다. 자료가 모인 경위가 정합적이더라도 판정의 내용이 그 자료에만 의거한 것인지 여부는 별도로 가려야 하기 때문이다.
판정의 진실성을 가르는 잣대는 민사소송법 제202조가 밝힌다. 법원은 사실주장을 판단할 때 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 규정한다(민사소송법 제202조). 자유심증주의가 판정의 근거를 법정한 증거방법에만 묶지 않더라도, 판단의 바탕은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 두어진다. 오염의 유무를 묻는 일은 곧 그 바탕 밖의 요소가 판정에 스몄는지를 살피는 일로 좁혀진다.
여기서 합성 사례의 사정을 대조해 본다. 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통, 자금 기록, 전문가 계산서가 나란히 놓여 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석한다. 일부 메시지와 원자료는 묶음에 들어 있지 않다는 사실도 함께 확인된다. 그러나 이들 자료가 검토 묶음에 들어 있다는 사정만으로 그 내용이 진실한 사실로 인정되는 것은 아니다. 자료의 존재와 사실의 인정은 서로 다른 문제로 남는다.
판정의 진정성을 헤치는 한 가지 경로는 사건 뒤의 문서가 앞선 판단을 대신하여 당시의 사실을 채우는 일이다. 설명 문서는 작성 시점이 사건 뒤이므로 그 문서 자체는 사건 당시의 의사결정에 관한 자료일 뿐, 당시의 사실을 확정하는 판정은 아니다. 적용되는 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부는 각각 미정으로 남아 있으며, 묶음에 든 자료가 그 네 가지 중 어느 하나라도 판정된 것으로 채우는 것은 아니다.
자유심증주의가 판단자의 심증에 넓은 여지를 주더라도, 그 심증은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 부합하여야 한다. 민사소송법 제1조 제2항은 "당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다"고 선언한다. 이 규정은 소송 수행의 태도를 요구할 뿐, 판정의 근거를 확장하지 않는다. 따라서 묶음 밖의 요소가 판정에 관여하였다는 의심이 있어도, 그 의심만으로 미정인 사항이 채워지지는 않는다.
오염 판정의 경계는 이같이 정해진다. 판정의 바탕이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 있는지를 묻고, 그 바탕 밖에 놓인 요소를 찾아내면 오염의 흔적으로 기록하되, 미정인 사항을 대신 채우지는 않는다. 합성 사례의 네 가지 쟁점은 앞에서와 마찬가지로 미정으로 남아 있고, 자료가 있다는 사실은 그대로 자료가 있다는 사실이다.
11.5판정 결과의 기록
오염의 경계를 살핀 뒤에는 판정자가 남긴 기록의 모양을 살펴야 한다. 판정의 결과를 서면에 남겨 두어야 다음 단계에서 실패와 유보를 가를 수 있으므로, 먼저 기록의 기준이 되는 문언을 확인한다.
변경 이메일 열두 통 가운데 몇 통은 묶음에 들어 있지 않고, 원자료 일부도 남아 있지 않다. 그러한 결손을 전제로 문서의 제출 범위를 민사소송법 제344조 제1항에서 읽을 수 있다. 동 조항은 "다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다. 1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때 2. 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때 3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만, 다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 가. 제304조 내지 제306조에 규정된 사항이 적혀있는 문서로서 같은 조문들에 규정된 동의를 받지 아니한 문서 나. 문서를 가진 사람 또는 그와 제314조 각호 가운데 어느 하나의 관계에 있는 사람에 관하여 같은 조에서 규정된 사항이 적혀 있는 문서 다. 제315조제1항 각호에 규정된 사항중 어느 하나에 규정된 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서"(민사소송법 제344조)라고 정한다. 제출의무가 예외와 나란히 규정되어 있으므로, 기록에 무엇이 들어 있고 무엇이 들어 있지 않은지는 이 문언에 따라 판단한다.
같은 조 제2항은 제출의무의 범위를 넓혀 두었다. 그 문언은 "제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다. 1. 제1항제3호나목 및 다목에 규정된 문서 2. 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서"(민사소송법 제344조)이다. 공무원 관련 문서를 제외하는 단서를 빼지 않은 채로 이 범위를 읽어야 하며, 이 사례의 민사 서면과 기관 제출 설명이 어느 쪽에 놓이는지는 미정으로 남는다.
기록의 내용은 자유심증주의의 판단 대상이 된다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 선언한다. 이 문언에 따라 기록에 남은 사실주장이 참인지 아닌지를 가리므로, 자료가 있다는 사실을 곧바로 법적 평가로 바꾸지 않는다. 적용되는 계약 문언과 변경 합의의 성립 여부도 이 판단을 거친 뒤에 확정된다.
판정자의 기록이 재현 판정과 정합성 판정의 결과를 함께 담을 때, 그 기록은 손해액 계산의 기준 시점과 담당자 교체의 발생 여부를 무엇으로 삼았는지를 밝혀 두어야 한다. 사건 뒤에 작성된 설명 문서 한 건이 당시 의사결정을 해석하고 있으므로, 그 문서가 기록의 일부인지 별도의 서류인지도 판정 결과에 남겨 둔다. 이렇게 남겨 둔 기록 위에서만 다음 단계가 실패와 유보를 가를 수 있다.
판정 결과의 기록은 재현 판정과 정합성 판정의 결론, 그리고 결론에 쓰인 사실의 출처를 함께 담아 두는 서류이다. 그 기록에 무엇이 채워지고 무엇이 비어 있는지를 밝혀 두지 않으면, 실패를 어떻게 가를지 정할 수 없다.